21-05-08-LAMARTINE SA CONTRA GCBA SOBRE REPETICION -ART. 457 CCAYT-E14918-0 D9330

“LAMARTINE SA CONTRA GCBA SOBRE REPETICION (ART. 457 CCAYT)”, Expte: EXP 14918 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 313 contra la resolución de la señora juez a quo del 15 de noviembre de 2007 (fs. 309/310) quien resolvió rechazar la defensa de inhabilitación de la instancia judicial interpuesta por el GCBA a fs. 258/264.

II.- Con relación a la admisibilidad formal del recurso de apelación, observo que ha sido presentado y fundado en debido tiempo y forma (fs. 313 y vta. y fs. 317/330 -respectivamente-; conf. arts. 221 y 223 CCAyT).

III.- La firma actora -que opera comercialmente bajo la denominación de Bingo Belgrano- inició la presente demanda de repetición contra el GCBA respecto de las sumas que -a su criterio- fueron indebidamente ingresadas al fisco durante el año 1999 en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos por los períodos fiscales febrero de 1994 a diciembre de 1999 -ampliados posteriormente a los períodos 2000, 2001, marzo a diciembre de 2002, 2003 y 2004- con relación a la actividad que desarrolla en carácter de agente operador de Lotería Nacional Sociedad del Estado.

Señala que las diferencias objeto de repetición que motivan el inicio de los presentes actuados se originaron en la posición asumida por el fisco local en un procedimiento determinativo de deuda en el que entendió que su parte debía tributar el impuesto sobre los ingresos brutos con la alícuota del 4,5%, mientras que -a su criterio- correspondía en el caso la alícuota general del 3%.

Con relación al cumplimiento del requisito previsto en el art. 3 del CCAyT, señala que corresponde aplicar en el caso la previsión contenida en el art. 5 del ritual, desde que la conducta de administración releva a su parte del tránsito de la vía administrativa (fs. 2). Invoca los antecedentes en los que funda la posición asumida.

A fs. 244 la señora juez a quo decidió tener por habilitada la instancia judicial. Para así decidir se remitió a los fundamentos expuestos en el dictamen fiscal obrante a fs. 242 y vta. donde se invocó el precedente de V.E. “Cotta de Barletta Ercilia Amilia c/ GCBA s/ repetición”, del 5 de agosto de 2005, para fundar la procedencia de la habilitación de la instancia judicial. Señaló, asimismo, que el caso encuadra en la previsión contenida en el art. 5 del ritual, desde que el criterio de la Administración contrario al sostenido por el contribuyente ha quedado plasmado en diversas actuaciones administrativas por las que se determinó el impuesto a los ingresos brutos de distintos “Bingos” que desarrollan actividades en la Ciudad de Buenos Aires y, fundamentalmente, en la Res. 6379-DGR-02 que, con carácter general, dispuso que la alícuota que le corresponde aplicar a Lotería Nacional sobre las recaudaciones de los juegos de azar, es del 4,5 %.

A fs. 258/264 el GCBA interpone excepción de inhabilitación de la instancia judicial por no haber agotado la actora la instancia administrativa, tal como lo prevé el art. 3º inc. 1º CCAyT. Argumenta en tal sentido que la actora no interpuso reclamo de repetición ante la autoridad administrativa en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 62 del código fiscal año 2004. Afirma también que la contribuyente debió haber agotado la vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico previsto en el art. 124 del código fiscal para impugnar posteriormente la decisión de la administración en sede judicial de resultar aquélla contraria a sus intereses. Sostiene que el precedente “Cotta de Barletta” no resulta de aplicación al sub examine desde que no existió en el caso pago alguno a requerimiento de la administración.

La señora juez a quo resolvió desestimar la defensa de inhabilitación de instancia. Reitera que resulta de aplicación al caso la previsión contenida en el art. 5 del CCAyT y se remite sobre el particular a lo resuelto por la Sala II en los autos “Unión Transitoria de Agentes SA c/ GCBA s/ repetición” del 5/2/07. Señala también que el sub examine encuadra en un supuesto de “pago a requerimiento” a los fines de la aplicación de la doctrina sentada por la Sala I en los autos “Cotta de Barletta” toda vez aquellos fueron efectuados en virtud de la resolución Nº 6379/02 aplicando la alícuota del 4,5% (fs. 309/310).

Al fundar la apelación contra la decisión de fs. 309/310, la demandada reitera la argumentación desarrollada precedentemente en torno a la falta de agotamiento de la instancia administrativa (fs. 319, punto IV.1). Critica, asimismo, la sentencia en tanto soslayó la aplicación del art. 62 del código fiscal 2004 -sin que previamente haya sido declarada la inconstitucionalidad de dicho precepto- acudiendo a la norma general del art. 5 del CCAyT para resolver el caso, impidiendo de esta manera que la autoridad administrativa pueda corroborar no sólo la existencia de saldo a favor del contribuyente sino también la existencia de otras deudas tributarias para establecer la procedencia de la compensación de las mismas (fs. 320/423, punto IV.2). Invoca que no se hallan reunidos en el caso los presupuestos de hecho que fundamentan la aplicación al caso del art. 5 del CCAyT desde que -a su criterio- no se ha probado la existencia de un pronunciamiento claro o reiterado de la administración respecto de la verificación de los recaudos establecidos en el art. 62 del código fiscal año 2004.

A fs. 332/340 obra la contestación del traslado de la parte actora. Cita jurisprudencia del fuero que da sustento al criterio adoptado en la resolución apelada y detalla los actos de la administración que tornan -a su criterio- inexigible el recorrido de la vía administrativa.

IV. En cuanto a la procedencia sustancial de la apelación, considero que resultan aplicables los argumentos vertidos en el dictamen Nº 6851 del 18/8/06 en los autos “Unión Transitoria de Agentes SA c/ GCBA s/ repetición”, Sala II, EXP 14917/0, que fueron compartidos por esa Excma. Cámara en la sentencia del 5/2/07.

Señalé en dicha oportunidad que en ocasión de sostener el recurso interpuesto por el señor Fiscal de primera instancia in re “Cotta de Barletta”, esta Fiscalía de Cámara consideró que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal, es necesario interponer un reclamo administrativo previo para solicitar la devolución de sumas pagadas en concepto de un tributo considerado indebido.

Sin embargo, la Sala I del fuero con fecha 5 de agosto de 2005 en la citada causa resolvió no hacer lugar a la apelación interpuesta y tuvo por habilitada la instancia judicial. Para ello interpretó el artículo 63 del C.F. 2005 -similar al art. 57 CF 1999- en el sentido de que “el reclamo administrativo previo sólo es condición de admisibilidad de la acción de repetición cuando el pago del contribuyente hubiese sido claramente espontáneo, donde el caso típico sería el ingreso en más en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos como resultado de una errónea autoliquidación del tributo” (el destacado me pertenece).

En el sub lite, la actora persigue la repetición de las sumas abonadas en concepto de Ingresos Brutos por la alícuota del 4,5%, en vez de la del 3%. De los dichos de la actora se desprende que la circunstancia de que haya tributado por la mayor no obedece a un error, sino que tuvo en cuenta los procesos determinativos seguidos contra otra firma que desarrolla idéntica actividad (Bingo Lavalle).

Además, la actora puso de resalto la resolución 6379/2002 de la Dirección General de Rentas (BOCBA Nº 1549) por la cual se determinó que la alícuota aplicable para las actividades de bingo y casino, entre otras, es del 4,5% o la que reemplace en futuros ejercicios fiscales (conf. arts. 1 y 2).

Lo expuesto permite concluir que, a la luz de la interpretación efectuada por esa Sala I, los pagos realizados en virtud de la alícuota del 4,5%, pese a no haber existido un requerimiento concreto de la autoridad administrativa, no fueron “espontáneos” ni obedecieron a una errónea autoliquidación del impuesto, por lo que no resulta exigible el reclamo administrativo previo a los efectos de tener por habilitada la vía judicial.

Es que, en los casos en que existe la obligación de pago del tributo, mal puede interpretarse que el fisco resuelva favorablemente el reclamo devolviendo el importe pagado, salvo en los supuestos de pagos voluntarios o en exceso de lo pretendido por el fisco, en cuyos casos resulta aplicable la norma del código fiscal que obliga al previo reclamo de repetición o compensación y cobra sentido este reclamo.

V. Sin perjuicio de lo expuesto, y teniendo en cuenta que los agravios invocados por la recurrente se dirigen, principalmente, a cuestionar la decisión adoptada por el a quo en cuanto ha omitido la aplicación del art. 62 del Código Fiscal (t.o. 2004) —que exige la articulación previa del reclamo administrativo de repetición— pero sin declararlo inconstitucional, estimo conveniente efectuar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, recuerdo que, tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la Nación en inveterada jurisprudencia, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado “última ratio” del orden jurídico. Por consiguiente, es preciso que la misma sea clara, concreta y expresa; además de demostrar que el agravio es de tal magnitud, que fundamenta su impugnación que –así- logra andamiaje para ser tratada en el proceso; siempre teniendo en cuenta el criterio restrictivo con que la misma debe aplicarse (Fallos: 303: 248; 1708, 1776, doct. de Fallos: 304: 1259; 305: 5018).

Por lo demás, es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, por lo que se impone preferir la inteligencia de las normas que de mejor modo las armonicen y acuerde, antes que otra que las haga inconciliables entre sí (conf. CNACF, sala IV, 03/09/1993, “La Rosario Cía. Argentina de Seguros S.A”, LA LEY 1994-B, 93 -DJ 1994-1, 601).

De esta manera, y si bien el art. 62 del Código Fiscal (t.o. 2004) establece que, para la procedencia de la acción de repetición de tributos es necesario articular, en forma previa a la acción judicial, un reclamo en sede administrativa, tal dispositivo legal debe ser interpretado de manera que armonice con otros preceptos normativos, como ser, en este caso, el art. 5 del CCAyT que establece la innecesariedad del reclamo cuando puede presumirse su ineficacia.

Así, y precisamente teniendo en cuenta tales parámetros, lo ya establecido por la Ciudad en su Resolución Nº 6379/02 (BOCBA Nº 1549) sobre el monto de la alícuota a pagar, permite presumir la ineficacia cierta de tal reclamo.

En otras palabras, no se trata en autos de omitir la aplicación de la regla general prevista en el ordenamiento fiscal, sino de aplicar la excepción que, también por igual, se encuentra establecida en una ley (art. 5 del CCAyT).

Cabe recordar aquí lo señalado por esa Excma. Cámara en el sentido de que la disposición del art. 62 del código fiscal 2004 “no puede aplicarse de modo escindido de lo dispuesto en el art. 5º del CCAyT” y que resulta un equívoco considerar de manera aislada las prescripciones del código fiscal local, plexo que no debe ser abordado como un “compartimento estanco” o desligado del sistema jurídico-normativo que integra” (Sala II, “Unión Transitoria de Agentes SA c/ GCBA s/ repeticion”, del 5/2/07).

V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debería desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.

Fiscalía, 21 de mayo de 2008

DICTAMEN Nº9330-FCCAYT

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario