06-05-09-ORTIZ NESTOR ALFREDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO- E32663-0 D11005

“ORTIZ NESTOR ALFREDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 32663 / 0

Sala IIE X C M A. C A M A R A:I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. a raíz del recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad (fs. 169/171) contra la resolución dictada por el señor juez de grado de fecha 02 de marzo de 2009 (fs. 144/146) por la cual hizo lugar a la acción de amparo.II. El recurso de apelación fue incoado y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula fs. 173 y vta., y cargo de fs. 171 vta., conf. art. 20 de la ley 2145). La actora no contestó el traslado de los fundamentos del recurso de apelación (ver fs. 172 y 174). III. El señor Néstor Alfredo Ortiz por derecho propio promovió acción de amparo contra el GCBA con el fin de que se le brinde una solución que le permita acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad. Entendió que se encuentra afectado su derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad, al no reconocerse su derecho a un techo donde alojarse (conf. fs. 1, pto. I). Relató que ante la falta de un lugar donde vivir solicitó ayuda al Gobierno de la Ciudad, y que se le otorgó el subsidio establecido en el decreto 690-GCBA-06, cuya última cuota percibió en el mes de mayo de 2008. Manifestó que se encontraba desocupado y sin dinero, y que fue desalojado de la habitación que alquilaba en un hotel. Indicó que requirió la renovación del subsidio y que dicha petición fue denegada (fs. 1 vta./2 pto. II). Entiende que existe una conducta ilegal por parte del GCBA (fs. 2 vta., pto. III).Planteó “la inconstitucionalidad de los artículos 5º y 6º del decreto 690/06 en cuanto al monto del subsidio, la sujeción a partidas presupuestarias y al plazo en el que se otorgan las cuotas del subsidio y de toda otra norma que implique restringir el derecho al acceso y ejercicio de los planes de emergencia habitacional que encuentren igual fundamento o se basen en distinciones discriminatorias” y del art. 4 del decreto 690-GCBA-06 modificado por decreto 960-GCBA-08 (fs. 53 vta./55, pto. IX). El magistrado de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción de amparo. En consecuencia, ordenó a la demandada que “en el plazo de dos (2) días adopte las medidas que estime necesarias a fin de garantizar el alojamiento del actor D. Néstor Alfredo Ortiz, incluyéndolo en un programa habitacional que le permita acceder a una vivienda acorde con las necesidades actuales y costos reales, y mientras persistan las condiciones que dieron origen a la presente acción, debiendo informar al Tribunal dentro de los tres (3) días sobre el cumplimiento de la medida”. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del límite temporal establecido en el art. 5 del decreto 690-GCBA-06 (fs. 146 vta.).Esa resolución fue apelada por la demandada a fs. 169/171, escrito a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad.IV. a) En cuanto a la admisibilidad de la acción, corresponde señalar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en la Ciudad sea parte (conf. art. 14, párrafo primero, CCABA). Sobre el particular, V.E. tiene dicho que “la Constitución define el marco en el cual propiamente el amparo sucede, pero en modo alguno califica a este suceso de excepcional o general. La tarea judicial, por tanto, debe permanecer ajena a cualquier presupuesto de existencia de la acción, salvo aquellos caracteres que se enuncian en la Constitución y que remiten la procedencia del amparo al acontecimiento puntual, que queda calificado como tal, en virtud de su respuesta singular a los requisitos constitucionales” (Sala II, “Sluzki Sandra Mónica contra GCBA sobre amparo”, EXP-7254/0, sentencia del 04/12/2007).En el sub lite se ha alegado violación por parte de la Ciudad al derecho a una vivienda digna (conf. art. 31 CCABA).Al respecto, cabe recordar -como tantas veces se ha dicho- que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de derechos absolutos sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general, con la única condición de no alterarlos en su substancia (conf. fallos 330:855, entre otros). La admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial. Los derechos que la Constitución consagra están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con los que correspondan a la comunidad (conf. fallos 253:133).b) En el caso de autos, la reglamentación del derecho a una vivienda digna está dada por el decreto 690-GCBA-2006 (BOCBA Nº 2463, del 21/06/06), por el cual se creó el programa “Atención para Familias en Situación de Calle” en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Dicha norma, que tiene por fin dar un marco legal dentro del cual solucionar los problemas relacionados con la emergencia habitacional, fue modificada por el decreto 960-GCBA-2008 (BOCBA Nº 2992, del 13/08/2008), para cuya sanción se tuvo en cuenta la necesidad de “...mejorar la atención de los grupos familiares más vulnerables, dentro de un marco de eficiencia en la gestión de gobierno y las posibilidades presupuestarias” (ver consid. 4). De acuerdo al nuevo diseño del programa, se “...otorga un subsidio con la finalidad de mitigar la emergencia habitacional de los residentes en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su objetivo primordial es el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente habitacionales, debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos de alojamiento” (conf. art. 3 del decreto 690-GCBA-08). El programa está destinado a asistir a “...las familias o personas solas en situación de calle efectiva y comprobable, entendiéndose por tal, a aquéllas que se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas y que reúnan las condiciones previstas en el artículo 11 del presente Decreto. No se contempla como beneficiarios de este programa, a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situación de calle” (art. 4 del decreto 690-GCBA-08).En cuanto a los montos a otorgar, el art. 5 del decreto 690-06 -según el texto del art. 3 decreto 960-GCBA-08- se prevé que “[e]l subsidio creado consiste en la entrega, de un monto de hasta pesos cuatro mil doscientos ($ 4.200), el que puede ser otorgado en seis (6) cuotas iguales y consecutivas de hasta pesos setecientos ($ 700) cada una, pudiendo la autoridad de aplicación ampliar el presente subsidio inclusive en una suma adicional de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800), pagadera en hasta cuatro (4) cuotas iguales y consecutivas de pesos setecientos ($ 700) cada una, en los casos particulares que, a criterio de aquélla, ameriten la mencionada extensión, en orden a la persistencia de la situación que en su momento motivara la entrega del beneficio. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a la composición de cada familia, se establecerán los montos máximos mensuales a otorgar vía reglamentaria. Cuando el grupo familiar exceda la cantidad de cuatro (4) miembros integrantes, se otorgará un plus de pesos cincuenta ($ 50) mensuales por cada uno de ellos, hasta llegar al monto máximo de pesos setecientos ($ 700) mensuales. En el caso de aquellos grupos familiares, cuyo seno esté conformado por alguna persona con necesidades especiales, la autoridad de aplicación podrá fijar el monto máximo a percibir mensualmente, el que no podrá exceder el límite mensual fijado por el presente. La autoridad de aplicación podrá asignar asimismo prioridades en el otorgamiento del beneficio, y eventualmente extender los plazos previstos para el subsidio, de modo de atender reclamos según las particulares situaciones que puedan acaecer, teniendo presente el cumplimiento de las metas presupuestarias proyectadas anualmente”. La resolución 1554-MDSGC-08 (publicada en el BOCBA Nº 3071 del 4/12/2008), por la cual se reglamentó el mencionado programa, determina en su art. 2 que su implementación “se llevará a cabo mediante la ejecución de tres etapas a saber: a. De inicio o abordaje social de emergencia. En esta etapa se aplicará lo establecido por el artículo 8° del Decreto 690/06 y su modificatorio, pudiendo la Autoridad competente, una vez constatados los extremos legales vigentes, otorgar un adelanto de cuota en concepto de emergencia, la cual no podrá exceder los pesos cuatrocientos cincuenta ($450). b. Del otorgamiento del subsidio habitacional. Luego de otorgada la primer cuota y verificados los recaudos previstos en el Decreto 690/06 y su modificatorio y esta reglamentación, la Autoridad de aplicación podrá otorgar subsidios de hasta la suma de pesos cuatro mil doscientos ($4.200), en cinco cuotas mensuales de hasta pesos setecientos ($700). c. De la ampliación del subsidio habitacional. Cuando el beneficiario solicite una ampliación del subsidio, la Autoridad de Aplicación deberá verificar que dicho beneficiario continúe en la misma situación detectada al momento del haberse otorgado el subsidio, pudiendo de esta manera conferirle una suma adicional de hasta pesos dos mil ochocientos ($2.800), en cuatro cuotas mensuales de hasta pesos setecientos ($700)”.Asimismo, en el anexo I de la aludida resolución se reglamentaron diversos aspectos del programa.El decreto 690-GCBA-06 también establece que el subsidio que se otorgue tendrá como único destino cubrir los gastos de alojamiento y sólo excepcionalmente podrá estar destinado a la obtención de una solución definitiva para la problemática habitacional de la familia, caso en el cual la autoridad de aplicación puede disponer la entrega del beneficio en un pago único a tal efecto (conf. art. 10 del decreto). Sin perjuicio de ello, en el art. 10 de la reglamentación se prevé la posibilidad de un pago único, previo dictamen favorable del Equipo de Evaluación y seguimiento, cuando exista una salida estable para la problemática habitacional. En este orden de ideas, destaco que para acceder al mencionado subsidio es necesario cumplir con los requisitos previstos en el art. 11 del decreto 690-GCBA-06 y cumplir con las obligaciones estipuladas en los artículos 12 y 13 de la misma norma, aspectos que también fueron reglamentados por la resolución 1554-MDSGC-08.Por su parte, al interpretar el alcance del plan de ayuda habitacional previsto por el decreto 690-GCBA-06, el Tribunal Superior sostuvo que “Debe señalarse, empero, que en el logro de este objetivo, el Estado no puede encontrarse en soledad, sino que requiere de la participación y compromiso de los asistidos, ya que sólo de esa forma es posible encontrar la solución que dé satisfacción a cada una de las familias que tutela. En efecto, ni la estrategia a seguir, ni las posibilidades de superación de la situación serán iguales para cada familia del Programa, ni puede imponerse al Gobierno que implemente, en cada caso, la solución “a medida” que requiere cada grupo familiar. Por otra parte, el éxito de este tipo de programas también reside en la renovación de beneficiarios para así poder atender a la mayor cantidad de personas que pudieran requerir la ayuda estatal” (TSJ, “Moravito, Pilar Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 5033/06, sentencia del 11/12/2007, del voto del Dr. José O. Casás y de la Dra. Ana M. Conde). Con relación a la tacha de inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 690-GCBA-06 -en su redacción anterior-, que establecía los plazos de vigencia de los programas de asistencia habitacional, opino que, en principio, la fijación del plazo por el cual habría de otorgarse el subsidio constituye una facultad propia de la Administración ejercida según un criterio de oportunidad o mérito. Por otro lado, no se escapa que el referido art. 5 fue sustituido por el art. 3 del decreto 960-GCBA-2008, el cual quedó redactado en los términos arriba transcriptos, por lo que el planteo de inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 690-GCBA-06 ha devenido abstracto. La norma cuestionada, en su redacción actual, ha previsto expresamente la posibilidad de extender el plazo original del subsidio (ver art. 5 del decreto 690-GCBA-06, in fine). En este contexto, considero que deberá ser la Administración quien evalue si corresponde hacer uso de esa facultad, decisión que podrá ser revisada por el poder judicial en caso de ser irrazonable o arbitraria.Sin embargo, estos extremos no han sido acreditados en el sub lite.En cuanto a la validez constitucional del art. 6 del decreto 690-GCBA-2006, recuerdo que ya en varios dictámenes expresé mi opinión respecto del alcance del derecho a una vivienda digna según la interpretación de los Pactos Internacionales, normas constitucionales y legales, concluyendo -en síntesis- que toda necesidad vinculada a la vivienda no puede ser siempre satisfecha sino en el marco del presupuesto exigible y del respeto del derecho de igualdad (conf. dictamen in re “Ortiz Celica y Otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Exp-2779, 19/10/2001). Así, debe contemplarse la posibilidad de dar a uno lo mismo que puede darse a otros en iguales situaciones. Esta tarea de satisfacer las necesidades sociales y analizar la factibilidad de distribuir con justicia los recursos disponibles, en mi opinión, requiere del esfuerzo no sólo del Estado. (conf. “Los derechos sociales y la emergencia”, de mi autoría, publicado en La Ley 2004-C-1519; ver en el mismo sentido el voto de los Dres. Casás y Conde en los autos “Moravito” ya citados).d) En suma, a fin de determinar la procedencia de la acción intentada, estimo que V.E. deberá verificar si -a la luz de las normas mencionadas- existe una omisión ilegítima por parte del GCBA, para lo cual será necesario evaluar cuestiones de hecho y prueba de estos autos, análisis que excede el ámbito de mi intervención. V. En este sentido dejo contestada la vista.Fiscalía, 6 de mayo de 2009.-DICTAMEN Nº11005-FCCAYTFdo.: Dra. Daniela UgoliniFiscal ante la Cámara de Apelacionesen lo Contencioso Administrativo y Tributario