21-05-09-LOPEZ HEBE ADELA CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.- E2445-0 D11096
LOPEZ HEBE ADELA CONTRA GCBA SOBRE REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL., Expte: RDC 2445 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de revisión (fs. 1/13) interpuesto por la señora Hebe Adela López contra las disposiciones 256-DGARH-08 y 497-DGARH-08 (ver fs. 103/104 y fs. 111) por las que se confirmó la resolución 380-DGRH-05 que dispuso su cese laboral (fs. 89 vta.).
II. En primer lugar observo que, tal como fuera solicitado a fs. 62, la Dirección de Empleo Público de la Procuración del GCBA remitió copia certificada del expediente 11.190-DGARH-2006 (fs. 74/118).
En cuanto a la competencia de V.E., recuerdo que el art. 464 del CCAyT determina que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad es competente para resolver los recursos de revisión interpuestos por los agentes dependientes de una autoridad administrativa de la Ciudad, cuya relación de empleo público tenga estabilidad, contra los actos administrativos que dispongan su cesantía o exoneración.
Es decir que el Código de rito prevé una única competencia ordinaria a través de una vía específica, esto es la competencia de V.E. para entender en dichas cuestiones a través del recurso directo (confr. sentencia de la Sala II, in re, Giraldi, Adrián c/GCBA Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/recurso de revisión c/cesantías o exoneraciones, del 13/12/2001 y, de V.E., in re, Posadas, Osvaldo Daniel c/GCBA Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires s/Recurso de Revisión c/Cesantías o Exoneraciones, RDC 81, del 28 de febrero de 2002).
Si bien con anterioridad he sostenido que la decisión del cese administrativo, en tanto no se encuentre precedido por la instrucción de un sumario, no puede asimilársela a la sanción de cesantía que, como regla general, exige tal procedimiento administrativo previo (conf. dictamen del 10/11/2005, en autos Masciandaro, Francisco Pablo c/GCBA s/Medida Cautelar, Expte. Nº 18039/1), teniendo en cuenta la interpretación que, en casos similares, ha efectuado esa Excma. Cámara (conf. sentencia de la Sala II, del 22/12/2005, in re: Masciandaro, Francisco Pablo c/GCBA s/medida cautelar, Expte. Nº 18039/1, y sentencia de V.E. del 24/08/2006, in re: Fioravanti César Ariel c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA), Expte. Nº 19412/0), un nuevo análisis de la cuestión me lleva a compartir el fundamento mayoritario de esa Cámara que propicia su competencia para entender en toda acción, que se inicie en los términos del art. 464 y 465 del CCAyT, por la que se impugne una cesantía, cualquiera sea su motivo.
III. En lo que respecta a la habilitación de la instancia, advierto que el art. 465 del CCAyT establece que el actor debe promover el recurso de revisión dentro del plazo de treinta días de notificada la medida expulsiva (conf. art. 465 CCAyT, y sentencia de V.E., in re, Di Stéfano, Carlos Alberto c/GCBA s/recurso de revisión contra cesantías o exoneraciones, del 19/03/2002).
Ahora bien, en el caso en que el acto recurrido por la vía del art. 465 del CCAyT no agote la vía administrativa considero que debe analizarse si se encuentra habilitada la instancia judicial.
Según las constancias del expediente administrativo nº 11.190/06, cuya copia certificada obra acompañada a fs. 74/118, mediante la disposición 256-DGARH-08 (fs. 103/104), aquí impugnada, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la disposición 380-DGRH-05 por la que se había dispuesto el cese de la actora. Por su parte, a través de la disposición 497-DGARH-08 (fs. 111) se rectificó un error material de la disposición 256-DGARH-08 citada. A fs. 116 y vta. obra la elevación a la Procuración de la Ciudad, y a fs. 117 la devolución de las actuaciones a la Dirección de Empleo Público, a fin de que se informe sobre el estado procesal del presente recurso de revisión.
En cuanto al requisito de agotamiento de la vía administrativa, recuerdo que el recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio (conf. art. 107 LPACABA). Asimismo, la ley de procedimientos administrativos prevé en lo que aquí interesa, que cuando exista resolución denegatoria expresa las actuaciones deben ser elevadas de oficio dentro del plazo de cinco (5) días (conf. art. 107 LPACABA).
Una vez recibidas las actuaciones por el superior, el plazo para resolver el recurso jerárquico es de treinta (30) días, sin que sea necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio (conf. art. 110 LPACABA).
Así, observo que en el trámite del expediente referido, no surge que la Administración haya resuelto el recurso jerárquico en subsidio pese a considerarlo en el 2do. párrafo de la disposición (fs. 103).
En consecuencia, atento el tiempo transcurrido, al momento de iniciarse esta acción el recurso jerárquico debe entenderse denegado tácitamente.
En efecto cabe tener por tácitamente denegado el recurso (conf. art. 110 LPACABA) ya que desde el 23/06/2008, fecha de la disposición 256-DGARH-08 que desestimó el recurso de reconsideración, la Administración dejó vencer tanto el plazo de 5 días para la elevación de las actuaciones como el de 30 días para resolver el recurso jerárquico (art. 107 y 110 LPACABA).
Por lo tanto en atención a lo dispuesto en el art. 7, último párrafo CCAyT, opino que la instancia judicial se encuentra habilitada.
IV. En cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora a fs. 9/11, recuerdo que el artículo 189 del CCAyT prevé que esta medida procede: a) cuando la ejecución o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte un grave perjuicio para el interés público; y b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
Al respecto, observo que actor fundó la verosimilitud del derecho en que se decidió su cese sin previamente permitirle ejercer su derecho de defensa y ofrecer las pruebas a su alcance (fs. 10 y vta., pto. VIII.A).
Tratándose de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, la verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma inversamente proporcional a la presunción de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto.
Por lo tanto, resulta imprescindible determinar si el acto cuya suspensión se pretende ostenta o no algún vicio manifiesto que elimine su presunción de legitimidad.
En el caso, observo que mediante la disposición 256-DGARH-2008 y su rectificatoria 497-DGARH-08 se resolvió confirmar la disposición 380-DGRH-2005 en relación a la actora (art. 1 disposición 256-DGARH-2008).
Sin embargo, de la lectura de los considerandos de la disposición 256-DGARH-2008 no surgen claramente los presupuestos de hecho y de derecho que justifican la decisión. En efecto, la escueta referencia a las constancias de los datos referidos... mencionada en el penúltimo párrafo de los considerandos no permite inferir configurada la causal del cese dispuesto.
En consecuencia, la limitada presunción de legitimidad del acto torna verosímil el derecho de la actora a la tutela cautelar.
Por último, entiendo que el peligro en la demora -o peligro de grave daño para el administrado- se encuentra suficientemente fundado en el carácter alimentario del salario laboral y en que, según esgrime el impugnante, se encuentra comprometida su subsistencia.
Por estas razones, estimo que debe concederse la medida cautelar solicitada.
V. Por todo lo expuesto opino que: 1) V.E. resulta competente para entender en autos; 2) la instancia judicial se encuentra habilitada; y 3) correspondería otorgar la medida cautelar solicitada.
Fiscalía, 21 de mayo de 2009.-
DICTAMEN Nº:11096 -FCCAYT-
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario