18-05-09-ALVAREZ ADRIANA STELLA MARIS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO- E32693-0 D11066
ALVAREZ ADRIANA STELLA MARIS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 32693/0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 308/315) contra la sentencia dictada por el señor juez a quo (fs. 299/303) quien resolvió hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad absoluta e insanable de la Disposición Nº 1491-DGHySA-2008.
II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma, resultando formalmente admisible (fs. 305 vta. y 315). A su vez, la actora contestó los agravios en forma temporánea (fs. 316 y 320 vta.).
III. La señora Adriana Alvarez, inició esta acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la nulidad de la Disposición Nº 1491-DGHySA-2008 por la que se dispuso la caducidad de su permiso de venta de golosinas en la Plaza Miserere, por infracción a los arts. 11.1.16 y 11.2.14 de la ley 1166 (fs. 1/6).
En síntesis, sostuvo que la disposición impugnada fue dictada, sin darle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pues no se le permitió realizar un descargo sobre la falta imputada.
El 31-03-2009, el señor juez de grado hizo lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad de la Disposición Nº 1491-DGHySA-2008. Para así decidir, sostuvo que la disposición atacada fue dictada sin haberle notificado a la accionante del inicio del procedimiento que concluyó en la caducidad de su permiso y en consecuencia, sin permitirle ofrecer su descargo, ofrecer y producir prueba, conforme lo prescribe el artículo 22, inciso f), apartados 1 y 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Cabe resaltar que el administrado debe tener la oportunidad de ejercer estos derechos con carácter previo a la emisión del acto y que tal exigencia se jusitifica con mayor razón cuando el acto tiene naturaleza sancionatoria (fs. 301 vta.).
La Ciudad (fs. 308/315) se alzó contra la decisión señalando que el amparo no era la vía más apropiada para discutir la cuestión sub examine; que el derecho a trabajar del actor, en el que se funda la sentencia apelada, debe ejercerse de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio; que no existían vicios de procedimiento y que el sentenciante invadía la zona de reserva de la Administración referida al ejercicio del poder de policía.
Asimismo, destacó que la Ciudad ajustó su conducta a las prescripciones de la Ley 1166 y su decreto reglamentario, particularmente señaló que art. 11.1.12 de la ley 1166, prevé que los permisionarios que actúen por cuenta propia deben atender personalmente su actividad.
IV. Teniendo en cuenta los agravios expuestos por la apelante, cabe formular las siguientes consideraciones.
De las constancias de la causa surge que el 10/05/2008 se labraron: 1) acta de comprobación Nº 1225239 por no encontrarse el titular al momento de la inspección; 2) acta de comprobación Nº 1225240 por no exhibir permiso de habilitación al momento de la inspección y 3) acta de comprobación Nº 1224569 por decomiso directo e inmediato de 21,35 kgrs. aproximados de alimentos (v. fs. 135/136, 159, 160 vta. y fs. sin foliar entre 160 y 163).
Con fecha 17/11/2008 se dictó la Disposición Nº 1491-DGHYSA-2008 por la que se declaró la caducidad del permiso precario personal e intransferible Nº 735 de la actora, como consecuencia de las infracciones que surgían de las actas antes referidas (fs. 143). Dicho acto fue notificado a la amparista el 10/12/2008 (v. fs. 144 y 7), quien el 19/12/2008 promovió la presente acción de amparo.
Destaco que el señor juez a quo hizo lugar al amparo fundado en que la disposición impugnada, al haber sido dictada en violación al art. 22 inc. f) de la Ley de Procedimientos Administrativos, poseía un vicio en uno de los elementos esenciales del acto administrativo referido en el art. 7 inciso d) de la LPA, por violación de las formas del procedimiento.
Al respecto, observo que si bien de las actas labradas por la autoridad administrativa (v. fs. 159, 160 vta. y fs. sin foliar entre 160 y 163) podría inferirse que la conducta imputada podría constituir una falta o contravención, lo cierto es que en el acto administrativo atacado se encuadró la conducta de la amparista como una infracción a la ley 1166.
Cabe destacar que en el art. 11.1.12 de la ley 1166, se dispone que Los/as permisionarios que actúen por cuenta propia, deben atender personalmente su actividad....Sólo en caso de enfermedad y/o ausencia temporaria por tratamiento del permisionario/a titular, debidamente denunciado y acreditado mediante certificado médico, el personal acreditado, cónyuge o pariente de primer grado en línea directa puede atender la actividad por sí mismo, previo cumplimiento de los requisitos que a tal efecto establezca la reglamentación indicada en el artículo 11.1.8. La violación a lo establecido en el presente item, motivará la revocación del permiso otorgado.
Asimismo el art. 11.2.14 de la ley citada fija las causales para la declaración de caducidad del permiso de uso y el art. 11.2.16 agrega que: Cuando se comprobare que se encuentran afectadas las condicioens de higiene y seguridad o se detectare irregularidad manifiesta en el ejercicio de la actividad, se procede a ordenar el cese inmediato y preventivo de la actividad y el retiro del puesto, bajo apercibimiento de proceder a su acarreo a costa del/la permisionario/a. El/la permisionario/a puede solicitar el levantamiento de la medida acreditando el cese de las causales que motivaron la misma. La Autoridad de Aplicación previa verificación de la desaparición de las causas que motivaron el cese dispondrá, de corresponder, la reimplantación del puesto.
A su vez, en el art. 2º del Decreto Nº 612/04, reglamentario de la ley 1166 se establece que Ante el incumplimiento de lo establecido en la Ley Nº 1166 se aplicarán las sanciones previstas en el Código de Faltas y las previstas en la Ley Nacional Nº 18.284/69 sus modificatorias y complementarias.
Sin embargo, no se prevé en las normas referidas un procedimiento específico para la aplicación de esas sanciones, cuando las aplica la autoridad administrativa debiendo regir, de manera supletoria, las disposiciones contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos, que comprende, entre otros órganos, a toda la Administración Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada (art. 1 LPA).
El art. 7, inc. d) de la LPA establece que es requisito esencial del acto administrativo que antes de su emisión se cumplan los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los implícitos del ordenamiento jurídico. A su vez, el art. 22, inc. f) reconoce el derecho del interesado al debido proceso adjetivo que comprende: 1) el derecho de ser oído, exponiendo las razones de sus pretensiones y defensas "antes" de la emisión de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y pudiendo interponer los recursos que estime pertinentes, con la representación o patrocinio profesional; 2) el derecho a ofrecer y producir pruebas; y 3) el derecho a una decisión fundada, que haga consideración de los argumentos propuestos al órgano decisor. Es dable señalar que estas normas tienen fundamento en el art. 18 de la C.N. y 12, inc. 6 de la CCABA.
De las constancias de autos, y de la actuación administrativa agregada a la causa, se desprende que la Ciudad labró actas de comprobación donde hizo constar la comisión de infracciones y sin más aplicó la sanción prevista en la ley 1166 (caducidad del permiso), sin haber previamente dado oportunidad a la amparista para que procediera a efectuar su descargo, u oponer las defensas que hacían a su derecho en sede administrativa.
Este análisis fue desarrollado por el sentenciante de grado sin que los argumentos del apelante hayan podido demostrar su error.
V. Por lo tanto, considero que V.E. debería confirmar la sentencia apelada.
Fiscalía, 18 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11066 -FCCAyT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario