13-05-10-MALAGRINO ALICIA GRACIELA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)- EXP 18252/0
MALAGRINO ALICIA GRACIELA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION), Expte: EXP 18252 / 0
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 112) contra la sentencia de fs. 106/111 por medio de la cual la magistrada de grado hizo lugar parcialmente a la demanda.
II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver cédulas de fs 118 vta. y 139 vta.; cargos de fs.112 vta. y 145, conf. arts. 108, 221, 230, CCAyT). Asimismo, la demandada contestó temporáneamente el traslado de expresión de agravios.
III. La señora Alicia Graciela Malagrino promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo del Suplemento por Productividad, abonado como concepto 013 creado por el decreto 671/92, la Diferencia No Remunerativa que se abona como concepto 033 dispuesta por la resolución 1/94 así como del Adicional no Remunerativo, concepto 031. Asimismo, solicitó el abono retroactivo de las diferencias de los sueldos anuales complementarios en relación con dichos suplementos, con más sus intereses. Por último, reclamó la liquidación de dichos rubros hacia el futuro, conforme el carácter remunerativo que peticiona y su integración con los correspondientes SAC que se perciban y de los aportes previsionales (fs. 1 y 1 vta).
La magistrada de grado hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia declaró el carácter remuneratorio del Suplemento por Productividad y el Adicional Decretos Varios liquidados como códigos 013 y 031 respectivamente, la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de ambos suplementos, ordenó el abono de las diferencias salariales y la regularización de la situación previsional en relación a tales conceptos, y declaró abstracta la pretensión de su integración con carácter remunerativo al sueldo básico futuro. Rechazó, en cambio, el pedido de reconocimiento del carácter remunerativo del concepto liquidado como código 033 (Diferencia No Remunerativa) y su planteo de inconstitucionalidad.
Contra dicha decisión se alzó la actora quien se agravia del rechazo del reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento Diferencia No Remunerativa. Al respecto, afirma que el suplemento por conducción tienen las características de ser habitual y general y, por tanto, resulta remunerativo a los fines salariales y previsionales (fs. 141/145).
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
a) La remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Ed. Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Ed. Astrea, pág. 358).
Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales.
Por otro lado, corresponde señalar que el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que integrando el salario deben considerarse de una u otra manera.
b) Además, destaco que el art. 104, inc. 9º) de la CCBA determina que la única autoridad con facultades para establecer la estructura y la organización funcional de los órganos administrativos como así también nombrar a los agentes y funcionarios de la Administración es el Jefe de Gobierno.
Estimo oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la facultad del Poder Ejecutivo de fijar la política salarial (conf. Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A., 01/01/84, Fallos 306:1964; Ulman, Miguel A. c/ V.A.S.A., 01/01/84, Fallos 306:1311), para lo cual no está sujeto a límite normativo alguno, pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf. CSJN, Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público, del 02/02/1998, Fallos 321:663).
En estos términos, el decreto 3544-MCBA-91 que aprobó el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa estableció que la retribución de los agentes comprendidos en ese Sistema está constituida por la asignación básica de nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista. En particular, el art. 20 inciso b), ap. 1) enumera el suplemento de haberes por función ejecutiva, que la actora reclama. Por su parte, el art. 23 del mismo cuerpo normativo especifica que el mencionado adicional será percibido por los agentes que desempeñen efectivamente funciones tipificadas como ejecutivas, encomendando al Departamento Ejecutivo la determinación de sus montos. De este modo, surge claro que el decreto 3544-MCBA-91 reconoció expresamente al personal comprendido en el SIMUPA el derecho a percibir, además de su remuneración básica, ciertos suplementos, entre los que se encuentra el adicional por función ejecutiva.
En cumplimiento del deber reglamentario previsto en el art. 23 del decreto 3544-MCBA-91, el Intendente de la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dictó el decreto 861-MCBA-93, en el cual se establecieron los cargos escalafonarios que habrían de percibir el adicional por función ejecutiva, así como su monto artículo 1º, al mismo tiempo que se estipuló que su cobro quedaba condicionado al cumplimiento de tres condiciones, a saber: la existencia de una designación en alguno de los cargos enumerados director, jefe o capataz, el ejercicio efectivo de la función de que se trate y, asimismo, contar con personal a cargo.
A su vez, cabe señalar que el decreto 986-GCBA-2004 (BOCBA 02/06/2004) que aprobó el nuevo Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública y derogó el decreto 3544-MCCA-1991, sus complementarias y modificatorias (conf. art. 9º), establece que: El desempeño de cargos con nivel de Jefatura es retribuida en forma temporaria mediante un suplemento por conducción durante el período en que se desempeñe de forma efectiva en cargo de conducción (art. 27 del Escalafón, el subrayado me pertenece). En el mismo sentido, prevé que los agentes designados que desempeñen en forma efectiva funciones de Jefe de Departamento o Equivalente, o Director o Equivalente, u otra función de conducción establecida por estructura orgánica perciben un suplemento adicional por conducción (art. 53 y conf. art. 46 del Escalafón). Este suplemento deja de percibirse cuando desaparezcan o se superen las causas que los originaron, cuando la prestación laboral de los agentes deje de cumplir con alguna de las condiciones requeridas o cuando el agente cese en el ejercicio de las funciones o tareas que dieran origen al suplemento (art. 47).
Al respecto, el decreto 583-GCBA-2005 (BOCBA 11/05/2005) prevé que: A partir del 1º de mayo de 2005, la Asignación Básica y el Adicional por Nivel correspondientes a los Agrupamientos, Tramos y Niveles determinados en el Escalafón General aprobado por Decreto Nº 986/04 se establecen en la cantidad de unidades retributivas fijadas en el Anexo II... (art. 15). El art. 16 determina que la Asignación Básica y el Adicional por Nivel ya citados absorberán y reemplazarán los montos salariales remunerativos y no remunerativos vigentes al 30 de abril de 2005....
Por último, el art. 26 establece que: La asignación básica, los adicionales y los suplementos establecidos por el presente decreto tendrán carácter remunerativo, y consecuentemente estarán afectados a todos los aportes, contribuciones y retenciones que la legislación general establece en la materia. Los adicionales y suplementos que surgen del Decreto 986/04 tendrán asimismo carácter remunerativo a excepción de los suplementos conducción y Auxiliar de Funcionario (el subrayado me pertenece).
Particularmente, en el caso de la actora, es preciso tener en cuenta que el decreto 1711-MCBA-94 dispuso la caducidad de todas las estructuras organizativas (art. 1º) y de las designaciones de personal que no contaba con estabilidad en el ámbito de la Administración (art. 2º). En este contexto, el Comité Ejecutivo para la Reforma del Estado Municipal (creado por art. 25 del decreto 1711/94) dictó la resolución 1-CEPREM-94 (BM 19.868), disponiendo que la aplicación del decreto 1711/94 no generará, en ningún caso, la disminución del salario total para el personal alcanzado por dicho decreto (art. 11). Así, para evitar que aquellos agentes que ejercían cargos por conducción y dejaron de hacerlo en virtud de la reestructuración administrativa, se vieran perjudicados con una disminución en sus salarios, se dispuso que comenzaran a percibir el adicional identificado como concepto 033 Diferencia no remunerativa Resolución 1/94, que reemplazó al suplemento por función ejecutiva, previsto en el decreto 861-MCBA-93.
En definitiva, considero que los adicionales o suplementos que fueron otorgados por el decreto 861-MCBA-93 y luego por la resolución 1-CEPREM-94 que ahora se impugnan constituyeron un beneficio para los agentes que se desempeñaron con nivel de Jefatura en forma temporaria, logrando así un aumento de sus remuneraciones, los cuales fueron aceptados en los términos allí establecidos y según la política salarial fijada por el Jefe de Gobierno en los términos de los arts. 102 y 104, inc. 9º) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
A mayor abundamiento, cabe agregar que siendo el concepto 033 un adicional de carácter excepcional, percibido exclusivamente por aquellos agentes que desempeñaban cargos de conducción que fueron suprimidos como resultado de la reforma del Estado Municipal, no puede considerarse que presente los caracteres de habitualidad y generalidad propios del salario.
Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia, el 14/09/2005, in re GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Ruiz, María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos, Expte. Nº 3879/05, analizó el carácter no bonificable por antigüedad de las asignaciones previstas en los decretos Nº 4748/90 y 1442/98 y resolvió revocar la sentencia de la Excma. Cámara que declaró el carácter bonificable de dichos adicionales.
Al respecto, dijo el Máximo Tribunal local que ...ocluir la potestad de diseñar una política salarial (...), al imponer, en sede judicial, por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA (...). Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las reglas constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas (conf. voto Dr. Luis F. Lozano).
En mi opinión, los argumentos expuestos por el Tribunal Superior para admitir la validez de los decretos 4748-MCBA-90 y 1442-GCBA-98 también dan fundamento a la validez del decreto y la resolución aquí impugnados.
V. En virtud de lo expuesto, estimo que V.E. debería rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de grado.
Fiscalía, 13 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12884 -FCCAYT.
P.R.S.
Fdo.: Dr. Rubén Pereyra
Fiscal General Adjunto