04-05-09-LEONARDI MIGUEL ANGEL Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION- E18501-0 D10978

“LEONARDI MIGUEL ANGEL Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)”, Expte: EXP 18501 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 222) y por la demandada (fs. 219) contra la sentencia de fs. 198/215 que hizo lugar parcialmente a la demanda.

II. Ambos recursos de apelación fueron interpuestos y fundados en debido tiempo y forma (ver cédulas de fs 218 y 221 vta.; cargos de fs. 219 y 222; cédulas de fs. 228 y 229; y cargos de fs. 239 y 245 vta.). Asimismo, ambas partes contestaron temporáneamente el traslado de expresión de agravios.

III. La actora promueve demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los decretos que crearon suplementos con carácter “no remunerativo” y “no bonificable” y se condene al GCBA a liquidar y abonar las diferencias salariales resultantes en concepto de “antigüedad” y “aguinaldos” impagas, con más sus intereses y costas. Asimismo, solicita que se efectúen los aportes previsionales correspondientes al período involucrado, todo ello calculado retroactivamente desde los cinco años anteriores a la interposición de la demanda (fs. 1/3). Los suplementos en cuestión son los liquidados con los rubros 020 “Adicional Salarial Docente” ––establecido por decreto 4748/91––; 094 “Suma Fija No Remunerativa” ––decreto 4937/91––; 096 “Fondo Educativo” ––decreto 5787/91––; 206 “Suma Remunerativa No Bonificable” ––decreto 1442/98––; 399 “FONAINDO” ––ley 25.053; 111 “Estímulo Remunerativo” ––decreto 310/04–– y 125 “Suma Remunerativa No Bonificable” ––decreto 483/05––.

A fs. 250/239 vta. la señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda declarando el carácter remunerativo de los adicionales creados por los decretos 4937/91, 5787/91 y la ley 25.053 y condenó a la demandada a liquidar y abonar, dentro del plazo de treinta días de notificada la sentencia, las diferencias salariales en concepto de sueldo anual complementario devengadas, con más sus intereses. Asimismo, dispuso que las diferencias que puedan resultar a favor de los actores en concepto de aportes y contribuciones serán determinadas en la etapa de ejecución de la sentencia, debiendo calcularse desde los diez años previos a la interposición de la demanda o el reclamo administrativo.

En cambio, rechazó la demanda en lo concerniente a la declaración de bonificables de los suplementos establecidos por los decretos 4748/90, 1442/98, 310/04 y 483/05.

Contra dicha decisión se alza la actora (fs. 230/239), quien se agravia porque la sentenciante de grado rechazó su pretensión de otorgar carácter bonificable por antigüedad a los suplementos que no se liquidan como tales. En este sentido, aduce que los precedentes del Tribunal Superior de Justicia “Ruiz” y “Parotti” citados por el juez de primera instancia para fundar su decisión no resultan aplicables al caso, toda vez que al momento de su dictado no se encontraba en vigencia la ley 1528, que reconoce el carácter remunerativo y bonificable de los suplementos objeto de esta litis. Asimismo, solicita se condene a la contraria a aportar a la Caja de Jubilaciones, los aportes previsionales no realizados. Finalmente, se queja porque las costas fueron impuestas en el orden causado.

La Ciudad, por su parte, apela el decisorio de grado, quejándose porque la a quo: (i) dispuso aplicar el plazo decenal de prescripción respecto de aportes y contribuciones; (ii) la condenó a integrar aportes y contribuciones; y (iii) dispuso que el pago de las diferencias salariales debe efectuarse dentro de los treinta días de notificada la sentencia.

IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.

a) Recurso de apelación de la actora:

a) 1. En lo que concierne a la declaración de bonificables de los suplementos creados por los decretos 4748/90, 1442/98, 310/04 y 483/05, cabe recordar que siendo los actores docentes, rigen respecto de ellos las disposiciones del Estatuto del Docente Municipal —Ord. 40593, publicada el 6/8/1985 (AD 230.300)—, aún en vigencia atento que no ha sido derogado por la ley 471. Así, el art. 7 de dicho Estatuto establece los derechos del personal docente, sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales determinando entre ellos el goce de una remuneración justa y actualizada. El art. 118 prevé que la retribución mensual del docente en actividad se compone de la asignación por el cargo que desempeña, la bonificación por antigüedad, y las restantes retribuciones que le correspondan en virtud de las disposiciones legales. A su vez, el art. 119 establece los porcentajes de las bonificaciones por año de servicio, teniendo en cuenta la antigüedad total en la docencia, y que regirán a partir del mes siguiente a la fecha en que se cumplan los términos fijados por cada período.

Cabe destacar, a estos fines, que la remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias (vgr. por antigüedad), cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, y también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Astrea, pág. 358).

Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales. A su vez, cabe destacar que la circunstancia de que un ingreso tenga carácter remunerativo, no implica por sí solo que el mismo deba ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones, como la antigüedad (conf. CSJN, en autos “Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público”, del 02/04/1998, Fallos 321:663).

Asimismo, estimo oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la facultad del Poder ejecutivo de fijar la política salarial (conf. “Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa SA”, 01/01/84, Fallos 306:1964; “Ulman, Miguel A. c/ V.A.S.A.”, 01/01/84, Fallos, 306:1311), para lo cual no está sujeto a límite normativo alguno, pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf.“Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público”, del 02/04/1998, Fallos 321:663).

Ahora bien, el Intendente de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el decreto 4748/90, del 21/09/90 (no publicado), fijó una “asignación adicional salarial en concepto de estímulo a la continuidad en el esfuerzo a la prestación del servicio educativo”, de carácter remunerativo y no bonificable por antigüedad.

Por otro lado, el decreto 1442/98 (BOCBA) otorgó a partir del 01/07/1998 a todos los docentes una suma remunerativa no bonificable, también sujeta a los aportes y contribuciones sin ser bonificable por antigüedad (art. 2º).

Asimismo, el Decreto 310/04 (BOCBA 1907 del 24/03/04) estableció a partir del 1º de marzo de 2004, un estímulo de carácter transitorio remunerativo, y no bonificable por antigüedad y mediante el Decreto 483/05 se otorgó un adicional remunerativo no bonificable por antigüedad.

Según lo expuesto precedentemente, considero que, el Intendente estaba facultado para incrementar las remuneraciones de los docentes, en ejercicio de la superintendencia del personal dependiente del Departamento Ejecutivo (art. 31, inc. n de la Ley 19987), y lo previsto en el art. 118, inc. c del Estatuto del Docente, cuando remite al criterio del legislador, la composición de la retribución mensual. Así, el Poder Ejecutivo podía optar por aumentar la remuneración incrementando la asignación por el cargo que desempeñaba el agente, la bonificación por antigüedad, o las restantes retribuciones que le correspondan al agente en virtud de las disposiciones legales. En definitiva considero que los adicionales o suplementos que fueron otorgados por los decretos que ahora se impugnan constituyeron un beneficio para los docentes que lograron así aumento de sus remuneraciones que fueron aceptadas en los términos allí establecidos, como consecuencia, en muchos casos de negociaciones con el sector docente, quien ahora desconoce su alcance.

Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia, el 14/09/2005, in re “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Ruiz, María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos’”, Expte. nº 3879/05, analizó el carácter “no bonificable por antigüedad” de las asignaciones previstas en los Decretos n° 4748/90 y 1442/98 y resolvió revocar la sentencia de la Excma. Cámara en cuanto declaró carácter bonificable de dichas asignaciones.

Al respecto, dijo que “ocluir la potestad de diseñar una política salarial..., al imponer, en sede judicial por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA... Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las reglas constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas” (conf. voto Dr. Luis F. Lozano).

En este sentido, considero ––a diferencia de lo que expresa la apelante–– que el dictado de la ley 1528 no altera lo manifestado por el Superior Tribunal. Ello es así toda vez que nada obsta a que el Poder Legislativo, en uso de sus atribuciones de legislar en materia de empleo público (art. 80, inc. 2, subinc. a), CCABA) y de fijar anualmente el presupuesto de gastos y recursos (art. 80, inc. 12, CCABA), disponga modificar hacia el futuro el carácter con que se abonan ciertos adicionales del salario. En consecuencia, estimo que V.E. debería rechazar el recurso de apelación de la actora en este punto.

a) 2. Los demandantes se agravian, también, porque las costas fueron impuestas en el orden causado. Al respecto, advierto que no se encuentran en debate cuestiones de constitucionalidad ni de interpretación normativa, ni que afecten el interés publico. Por lo tanto, entiendo que su análisis excede el ámbito de mi intervención.

b) Recurso de apelación de la demandada:

b) 1. Con relación al rechazo de la excepción de prescripción relativa al reclamo por aportes previsionales (conf. fs. 240 vta., punto 1) opuesta por la Ciudad con fundamento en que deben declararse prescriptos los aportes anteriores a los dos años de la fecha de interposición de la demanda por aplicación de la ley 18.037, destaco que comparto lo expuesto por la magistrada de grado a fs. 78 quien sostuvo que en la medida en que no se otorgue carácter remunerativo a los mentados suplementos, no nacerá la obligación de efectuar aportes en cabeza del demandado.

Sin embargo, difiero de la interpretación que la realiza la a quo a fs. 211/213 vta. por la que concluye que corresponde aplicar el plazo decenal de prescripción.

En efecto, siendo de aplicación la prescripción quinquenal establecida en el art. 4027 inc. 3º del Cód. Civ. para las diferencias salariales que reclama la actora y que de ellas depende la existencia del aporte previsional, corresponde el mismo plazo de prescripción para el reclamo de éste último.

En este sentido, en oportunidad de expedirse con relación al plazo de prescripción aplicable a los aportes y contribuciones de la Seguridad Social, también decidió la Excma. Cámara Sala II, con fecha 15 de noviembre de 2005, in re “Lagoria Albina Lia c. GCBA s. Empleo Público” Expte. 12996/0 y el 13 de diciembre de 2005 in re:“Marquez, Rosa Estela c. GCBA s. Empleo Público” Expte. 15640/0, donde sostuvo que: “ ...la existencia de esa deuda (en referencia a los aportes previsionales) dependerá exclusivamente del reconocimiento que eventualmente se efectúe sobre el carácter remunerativo del Suplemento por Conducción o Función Jerarquizada, el cual, ...no se extenderá más allá del plazo de prescripción quinquenal. ...”. Por su parte, el Dr. Centanaro en la ampliación de fundamentos en la segunda sentencia citada, agregó: “Por ello, toda vez que la pretensión principal (reconocimiento del carácter de remunerativos de determinados suplementos) no puede extenderse más allá del plazo de prescripción quinquenal, lo accesorio (aportes previsionales derivados de ese hipotético reconocimiento) deberá ajustarse –eventualmente- a ese mismo plazo.”.

b) 2. En lo que refiere a la regularización de la situación previsional de los actores la Ciudad argumenta que los actores carecen de legitimación activa para formular dicho reclamo. Subsidiariamente, solicita que V.E. disponga que la condena a regularizar la situación previsional de los accionantes sólo conlleva la toma de conocimiento de lo resuelto por los órganos federales, a fin de que determine el comportamiento a adoptar.

En primer lugar, estimo oportuno recordar que la parte actora es la “empleada” y acreedora de las diferencias salariales y de sus correspondientes aportes y contribuciones. En este sentido, la Sala I ha sostenido que “...toda vez que es la demandada quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, es evidente que se encuentra legitimada pasivamente para ser demandada a fin de que cumpla en forma adecuada con dicha obligación” (conf. sentencia dictada en los autos “Beolchi Susana Margarita y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)” Expte. Nº 9722, 22/05/2006).

En efecto, siendo la Ciudad quien efectúa la retención del haber percibido por el agente para ir conformando el aporte jubilatorio como una derivación del contrato de empleo que une a las partes, considero que tanto la actora se encuentra legitimada para reclamar ––legitimación activa–– como la demandada para que le sea demandado ––legitimación pasiva–– el cumplimiento de aquella obligación.

Por otro lado, considero oportuno recordar que el 29/11/2006, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “García Mabel Antonia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. EXP 4763/06, rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Ciudad en lo atinente a la condena a regularizar la situación previsional de los actores. Allí, el Dr. Casás sostuvo que “…la regularización de la situación previsional de la actora, en un caso como el presente, es una de las consecuencias naturales, lógicas, accesorias y necesarias que se derivan de la pretensión de reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos que motivó el juicio…”.

También, la Sala II, el 31/10/2007, in re “De Rose Mirta Susana c/ GCBA s/ Empleo público (no cesantía ni exoneración), Expte. 9721/0, señaló “que es criterio de esta Sala, aun cuando fue solicitado en la demanda (…) no ordenar al GCBA que proceda a regularizar la situación previsional sino, en su lugar, librar oficio a la ANSeS y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones (…) Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir. Este Tribunal adoptó tal tesitura habida cuenta que dicha carga, eventualmente, pesa tanto sobre el empleado como sobre el GCBA; de tal manera disponer ––en esta instancia–– tal proceder puede implicar establecer una erogación en cabeza de la actora.”

Así, cabe entender que solo resta precisar el modo en que corresponderá efectuar dicha regularización. Al respecto estimo que la Ciudad deberá efectuar la liquidación pertinente y una vez firme, comunicarla a la ANSES, depositando las cargas sociales que le correspondan.

b) 3. Finalmente, en cuanto al agravio referido al plazo de treinta días fijado por la magistrada de primera instancia para el pago de las diferencias salariales, advierto que ello dependerá de la suma a la cual se arribe una vez practicada la liquidación ordenada. En tal caso corresponderá encuadrar la ejecución de la sentencia en los términos previstos por el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

Así, el art. 395 del CCAyT establece que la autoridad administrativa vencida en juicio dispone de sesenta días computados desde la notificación de la sentencia condenatoria, para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas, salvo que se trate de las de dar sumas de dinero, que no sean de naturaleza alimentaria, en cuyo caso son de aplicación los arts. 399 y 400. También dispone que dichas normas no serán de aplicación a los créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno.

Es decir que, si la condena supera el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno, más allá de su naturaleza alimentaria, corresponderá aplicar las normas previstas en los arts. 399 y 400; si, por el contrario, tal circunstancia no se verifica, deberá procederse de conformidad con lo establecido en el art. 395, 2do. párrafo del CCAyT.

V. En este sentido, doy por contestada la vista conferida por V.E. a fojas 261.

Fiscalía, 4 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº10978 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario