26-05-10-KERMAN JAIME CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- EXP 37041/1
KERMAN JAIME CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 37041 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 56/66) contra la resolución dictada por el señor juez de grado (fs. 50/52), por la que concedió la medida cautelar solicitada.
II. Según surge de autos (ver fs. 68 vta. y cargo de fs. 66) el recurso de apelación resulta formalmente admisible (conf. art. 20 de la ley 2145).
III. A fs. 1/9 se presentó Jaime Kerman e inició acción de amparo con el objeto de que se ordene al GCBA a reincorporarlo a su empleo (fs. 1/9).
Asimismo, solicitó que se dicte una medida cautelar a fin de que el GCBA se abstenga de darlo de baja y de omitir el pago de sus haberes (fs. 7).
El amparista relató que ingresó a trabajar al Gobierno de la Ciudad en el mes de junio de 2000 bajo la modalidad que la Ciudad encuadró como locación de servicios. Señaló que a partir de enero de 2007 la demandada decidió incluirlo en el régimen de empleo público establecido por el decreto 948-GCBA-05. Indicó que el 20 de febrero de 2010 recibió una carta documento por medio de la cual se le informaba que a partir del 1º de marzo de 2010 el GCBA rescindía su contrato en la modalidad del decreto 948-GCBA-05 (fs. 24).
El señor juez de grado concedió la medida cautelar solicitada (fs. 50/52). Para así decidir, sostuvo que correspondía analizar la verosimilitud del derecho invocado a la luz de lo previsto por el art. 39 de la ley 471. Señaló, que si bien el encuadramiento que efectúa la demandada en lo previsto en el decreto 948-GCBA-05 conduciría a suponer que el actor prestaba servicios complementarios a los que realizaba el personal de planta permanente, ello no se corresponde con el largo período de contratación que vinculó al amparista con la Ciudad. En tal sentido, indicó que dicha circunstancia resultaba suficiente en la etapa liminar del proceso- para tener por acreditada la verosimilitud del derecho alegado.
Contra dicha resolución la Ciudad interpuso recurso de apelación y expresó agravios a fs. 56/66, escrito al que me remito por razones de brevedad.
IV. Así reseñadas las constancias de la causa, estimo procedente efectuar las siguientes consideraciones.
El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Su procedencia se halla condicionada a que se demuestre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y encuentra su razón en la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (conf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo II, 1977, p. 271 y ss.).
Asimismo, la ley de amparo prevé que [e]n las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud ene el derecho. b) Peligro en la demora. c) No frustración del interés público. d) Contracautela suficiente(art. 15, tercer párrafo, ley 2145).
La medida precautoria solicitada es una medida cautelar innovativa, por lo que a diferencia de lo que ocurre en la específica medida de no innovar, no se trata meramente de conservar o proteger una situación de hecho para impedir que los cambios de la misma puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal (conf. art. 177 CCAyT), sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho. Se presenta como una modificación de una situación jurídica, y no como mantenimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que [d]entro de las medidas cautelares la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (CSJN, in re Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar), del 25-6-1996).
En el caso que nos ocupa, la protección cautelar solicitada por el actor consiste en ordenar al GCBA que se abstenga de darlo de baja y de omitir el pago de sus haberes, permitiéndole continuar prestar servicios hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
En este marco, recuerdo que en los autos Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ medida cautelar, EXP-28352/1, en el cual la señora jueza de grado había ordenado cautelarmente al GCBA el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en sus diversas modalidades- al 31/12/07 con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que se desarrollaban hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones pertinentes, luego de analizar las normas aplicables al caso, me expedí en favor de la revocación de la medida precautoria otorgada. Sin perjuicio de ello, en esa oportunidad, aclaré que si bien en algunos casos podrían surgir dudas con relación a la extensión de los contratos cuando su permanente renovación podría encubrir una relación estable, este supuesto debería ser analizado evaluando cada caso en particular.
Pues bien, en autos el amparista ha acompañado varios contratos de locación de servicios y de obra por distintos períodos (01/06/00-31/08/00, 01/01/01-30/06/01, 01/04/02-30/04/02, 01/07/02-31/12/02, 01/01/03-30/06/03, 01/07/03-31/12/03, 01/01/04-31/12/04, 01/01/05-31/12/05, 01/01/07-31/12/07). Asimismo, acompañó recibos de haberes y otra documentación que acredita su vinculación con la Administración. Destaco también que esos contratos no fueron prorrogados sucesivamente y que durante cierto tiempo el vínculo que unió a las partes se rigió el decreto 948-GCBA-2005 (ver fs. 36/44).
Al respecto, señalo que la ley 471 de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad (conf. art. 1) y constituye el régimen aplicable al personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad, dependiente del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados, sociedades estatales y el personal dependiente de las comunas (conf. art. 4).
De acuerdo con el régimen que establece la ley 471, cabe distinguir dos regímenes bien diferenciados: el de los trabajadores de la planta permanente (conf. art. 36 y 40, segundo párrafo) y el de los trabajadores transitorios con contrato a tiempo determinado (conf. arts. 39 y 40, tercer párrafo) -que comprende, a su vez, distintos supuestos-. En lo que atañe a estos últimos, la ley establece que [e]l régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente(art. 39, primera parte).
Una de las principales diferencias entre los dos regímenes señalados es el derecho a la estabilidad, el cual la ley de empleo público reserva a los empleados de planta permanente (conf. arts. 36 y 37 de la ley 471) y no, en cambio, a los de la llamada planta transitoria.
La ley 471 prevé expresamente la posibilidad de que la Administración contrate trabajadores por tiempo determinado, sujetando el ejercicio de esa facultad a la concurrencia de una serie de extremos, a saber: a) que la contratación tenga por objeto la prestación de servicios transitorios o eventuales; b) que las funciones no sean propias del régimen de carrera y c) que esas funciones no puedan ser prestadas por personal de planta permanente. Es decir que, no es discrecional para la Administración elegir el régimen de empleo que regirá las relaciones con sus trabajadores, sino que debe ajustarse a la ley.
Por otra parte, aún cuando el artículo 37 de la ley establece que la estabilidad en el empleo se adquiere después de un año, sería contradictorio suponer que un contrato sólo puede efectuarse por un año y que superando dicho plazo el agente obtiene estabilidad violando las normas que imponen el concurso.
Cabe recordar que una de las características distintivas de los trabajadores transitorios es que su vinculación con la Administración es por tiempo determinado (conf. artículo 39 de la ley 471), y que para ingresar a la planta permanente corresponde efectuar un concurso público (artículo 6 de la ley 471). El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. Su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses a los que alude el artículo 37 de la citada ley 471 toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de la planta permanente (conf. artículos 36 y 37; en sentido similar se ha expedido V.E. en los autos EXP-4346/0 Cecconi, Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo, del 15/08/2002 y Sala II EXP- 4702/1 Burgos, Brigido y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, del 06/08/2002).
Por lo tanto, en mi opinión, el hecho de que el actor se haya desempeñado desde el año 2000 en la planta transitoria -ya sea en virtud de los distintos contratos celebrados o por las disposiciones del decreto 948-GCBA-2005-, no otorga verosimilitud en el derecho invocado para acceder a la medida cautelar solicitada, en atención precisamente a las modalidades de estos contratos. Nótese que de los contrataos acompañados no surge que el actor hubiese prestado servicios en forma ininterrumpida. Por el contrario, de la documentación acompañada se desprende que los contratos del actor fueron por períodos discontinuos (desde el 01/06/00 al 31/08/00; 01/01/01 al 30/06/01; 01/04/02 al 30/04/02; 01/07/02 al 31/12/02, entre otros)
Por último, cabe aclarar que si bien al dictaminar en casos similares, opiné que correspondía conceder la medida cautelar solicitada por los actores, la situación fáctica difería de la existente en estas actuaciones. En aquellos casos se trataba de agentes que habían prestado servicios por más de diez años y contaban con contratos y designaciones que habían sido prorrogados sucesivamente durante todo ese lapso (entre otros, EXP-28361/1 Marocchi, Haydee Susana c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, dictamen del 04/03/2008), habiéndose iniciado la relación laboral con anterioridad de la sanción de la ley 471 (B.O.C.B.A. Nº 1026 del día 13/09/2000).
V. Por lo expuesto, estimo que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación y revocar la decisión apelada.
Fiscalía, 26 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº12939 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario