13-05-09-AMBARTSOUMIAN VAGRAM CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION- E20956-0 D11045
AMBARTSOUMIAN VAGRAM CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION), Expte: EXP 20956 / 0
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 150) y por la demandada (fs. 153) contra la sentencia de fs. 143/147 vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda.
II. Ambos recursos fueron interpuestos y fundados en debido tiempo y forma (ver cédulas de fs 148/vta y 149/vta; 156/vta. y 159 vta. y cargos de fs. 150/vta.; 152/vta.; 168/vta. y 172). Por otro lado, advierto que sólo la demandada contestó temporáneamente el traslado de expresión de agravios, sin que la actora cumpliera con dicha carga procesal.
III. El Sr. Vagram Ambartsoumian promueve demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare el carácter remunerativo y se disponga la integración al sueldo básico de los adicionales creados por los decretos 671/92 artículo 5º, Suplemento por Productividad, abonado como concepto 013 y artículo 8 bis, incorporado por el decreto 1882/92, Adicional No Remunerativo por Productividad, concepto 031 y 977/98 suplemento por diferencia de función, concepto 018. Asimismo, solicitaron a) el reajuste y reliquidación de todos los rubros que se calculan tomando como referencia el salario (sueldo anual complementario, vacaciones, etc.) [...] y c) se condene al pago de los aportes patronales que correspondan..., todo ello retroactivo a los cinco años anteriores a la interposición de la demanda (fs. 1/1vta). Asimismo, solicitaron se declare la inconstitucionalidad de los decretos que crearon los suplementos que se abonan como no remunerativos (fs. 30/32).
A fs. 143/147 vta. la señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del artículo 26 del decreto 3544/91 y de los arts. 5 y 8 bis del decreto 671/92 en cuanto disponen el carácter remunerativo de los suplementos por productividad que se liquidan bajo los códigos 013 y 031. En consecuencia, condenó a la demandada a liquidar las diferencias salariales adeudadas por todo concepto, con más los intereses y a regularizar la situación previsional del actor (fs. 147/vta.).
Contra dicha decisión se alzan la actora (fs. 150) y la demandada (fs. 152). La accionante se agravia porque la sentencia de grado: (i) rechazó su pretensión respecto al carácter remunerativo del suplemento por diferencia de función dispuesto por el decreto 977/98, abonado mediante el código 018; (ii) no especifica que las diferencias salariales deben calcularse desde los cinco años anteriores a la interposición de la demanda; (iii) no establece quién deberá efectuar la liquidación ni el plazo para su realización; (iv) no dispone un plazo para la regularización de la situación previsional; y, por último, (v) impuso las costas un 75% a su parte.
Por su parte, la Ciudad se agravia respecto a la condena a regularizar la situación previsional del actor.En este sentido, aduce que el accionante carece de acción para exigir dicha regularización y plantea la incompetencia del fuero para resolver la cuestión. Subsidiariamente, solicita a V.E. que declare que dicha obligación sólo conlleva la toma de conocimiento de los órganos federales a fin de que éstos determinen el curso de acción por seguir (fs. 170 vta).
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones:
a)La remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Ed. Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Ed. Astrea, pág. 358).
Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales.
En este sentido, corresponde destacar que el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que integrando el salario deben considerarse de una u otra manera.
Por otro lado, destaco que el art. 104, inc. 9º) de la CCBA determina que la única autoridad con facultades para establecer la estructura y la organización funcional de los órganos administrativos como así también nombrar a los agentes y funcionarios de la Administración es el Jefe de Gobierno.
En este sentido, estimo oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la facultad del Poder Ejecutivo de fijar la política salarial (conf. Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A., 01/01/84, Fallos 306:1964; Ulman, Miguel A. c/ V.A.S.A., 01/01/84, Fallos 306:1311), quien no está sujeto a límite normativo alguno cuando se trata de aumentos salariales pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf. CSJN, Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público, del 02/02/1998, Fallos 321:663).
b) Agravio de la actora respecto al carácter remunerativo del suplemento establecido por el decreto 877/98:
En particular, en lo que aquí interesa, la Ordenanza Nº 33.673 (AD 230.600 publicada el 2/8/77) aprobó el escalafón especial para los Cuerpos Artísticos Estables, Secciones Escenotécnicas y Servicios Auxiliares de los Teatros Colón y Gral. San Martín, de la Organización Teatral Presidente Alvear y para los músicos ejecutantes y servicios auxiliares del Centro de divulgación Musical, las que rigieron desde el 1/1/1977, y los beneficios salariales que se liquidaron desde el 31/12/1976.
El decreto Nº 4.859/78, aprobó el Reglamento de Trabajo (AD 230.609 publicado el 14/8/1978), disponiendo en su art. 60 que Los integrantes del Ballet deberán actuar en los roles ..., percibiendo, en concepto de diferencia de rol por cada prestación que realicen, la cuarenta y cuatro ava parte de la diferencia de retribución existente entre su categoría de revista y la correspondiente a la del rol que se le asigne.
Posteriormente, se dictó el decreto Nº 3.544/91 (AD 230.106 publicado el 4/10/1991) aprobatorio del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA) que comprendió a todo el personal de la ex MCBA, incluidos los agentes regidos por la Ordenanza 33673 y sus modificatorias y reglamentarias (ver art. 2º decreto Nº 3.544/91). Este decreto estableció que la retribución de los agentes comprendidos en ese Sistema está constituida por la asignación básica de nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista (art. 18).
Por otro lado, en el año 1998 se dictó el decreto 977/98 (BOCBA nº 466) que estableció un Suplemento Especial no Remunerativo por diferencia de función para los integrantes de las Orquestas Estable y Filarmónica y del Ballet Estable del Teatro Colón (art. 1º, el destacado me pertenece). Dicho adicional se abona a los integrantes de los mencionados cuerpos artísticos, cuando se disponga que cumplan transito­riamente labores y/o obligaciones artísticas de mayor relevancia y jerarquía que las previstas para su cargo (conf. art. 2º). Finalmente, el artículo 3º prevé que El Suplemento indicado en el artículo 1° será abo­nado exclusivamente por el tiempo que dure el desempeño transitorio aludido en el artículo anterior.
Por lo tanto, a fin de determinar el carácter del Suplemento por diferencia de función, deberá estarse a lo establecido en las normas de su creación y demás que lo reglamenten.
Finalmente, recuerdo que la Sala I también se ha expedido en el sentido de negar el carácter remunerativo de este adicional en los autos Martínez, Liliana Noemí c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración), Expte. nº 2607/0, del 28/12/2006 y, más recientemente, en Quadri Maria Alicia y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte. EXP 4697/0, del 29/09/2008.
c) Otros agravios de la actora y de la demandada:
Respecto al resto de los agravios formulados por las partes, advierto que he tenido oportunidad de expedirme en el dictamen nº 10685, en autos Wajnerman Alejandro Leonardo y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte: EXP 17599/0, de fecha 25/03/2009, del cual acompaño copia y al que cabe remitirse en honor a la brevedad.
V. En este sentido, doy por contestada la vista conferida por V.E. a fojas 188.
Fiscalía, 13 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11045 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario