17-05-10-SHELL COMPAÑIA ARGENTINA DE PETROLEO SA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS- EXP 30512/0

“SHELL COMPAÑIA ARGENTINA DE PETROLEO SA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS”, Expte: EXP 30512 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 171) contra la sentencia dictada por la señora juez a quo (fs. 169) que resolvió rechazar el planteo de improcedencia de la acción deducida a fs. 120/127vta.

II. De las constancias de autos (fs. 171vta. y 173vta.) surge que el recurso resulta formalmente admisible, habiéndose fundado (fs. 175 y 176/180) en tiempo oportuno, sin que la actora contestara los agravios (fs. 189).

III. La actora inició demanda contra la Ciudad a fin de que se declare la nulidad de la denegatoria tácita configurada en el expediente nº 25312/2006 de la solicitud de transferencia de la habilitación de la Estación de Servicio y Comercio Minorista: venta de repuestos y accesorios para el automotor, autoservicio de productos no alimenticios, venta de hielo, carbón envasado, bebidas envasadas y productos propios de kiosco, para el local sito en Avenida del Libertador 5414 y Virrey Loreto 1601, Planta Baja y Primer Piso –habilitaciones nº 12311/35 y 17585/82, requerida por la firma Deheza SAICF e I, atento su carácter de sociedad transferida (conf. fs. 1vta. y 5).

Asimismo, impugnó la negativa de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos a otorgar el acto de transferencia por cambio de titularidad de habilitación a la Sociedad Deheza SAICF e I (conf. fs. 1/vta.).

Aclaró que inició una acción de amparo por mora caratulada “Shell Compañía Argentina de Petróleo SA y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo por Mora”, Expte. nº 25.091/0, en la que el 07-02-2008, el magistrado dictó sentencia definitiva que se encuentra firme, ordenando a la demandada a decidir la cuestión en el plazo de diez días (ver fs. 2vta.). Agregó que a la fecha de interposición de la demanda, la demandada no se pronunció sobre lo peticionado (fs. 2vta.).

Por último, señaló que resulta ineficaz agotar la vía administrativa (conf. art. 5, CCAyT, y ver fs. 2vta.) y, por último, solicitó que se ordene a la demandada que otorgue la transferencias requeridas (conf. fs. 5).

La señora fiscal de grado (fs. 104/107) consideró que la instancia judicial se encuentra habilitada ya que la petición referida a la transferencia de la habilitación formulada por la actora que tramitó por el expediente administrativo 25.312/2006 fue denegada tácitamente por silencio en los términos del artículo 8 del CCAyT y el artículo 10 de la LPACABA. Agregó que la acción contencioso administrativa fue interpuesta en tiempo oportuno toda vez que el agotamiento de la instancia se produjo a través de la denegatoria tácita del pedido (conf. art. 7 del CCAyT).

Al respecto, destacó que si bien en el citado expediente “Shell” -Expte. nº 25.091/0- se dictó sentencia definitiva que se encuentra firme, haciendo lugar al amparo por mora y se ordenó a la demandada a decidir el pedido de la actora (ver fs. 105vta.), la orden fue incumplida (conf. fs. 104vta.). Agregó que “vedar la vía del silencio ante el incumplimiento de la orden de pronto despacho emitida por el Juez significara la imposibilidad de compulsar el procedimiento a través de la correspondiente va jerárquica y obtener, una vez agotada la vía, una sentencia sobre el fondo de la cuestión.” (fs. 106)

La señora jueza de grado –de conformidad con lo dictaminado por la señora fiscal de grado- tuvo por habilitada la instancia judicial (fs. 104/107 y 108).

La Ciudad se presentó y denunció la improcedencia de la acción de anulación de actos administrativos intentada ya que la pretensión de la actora radica en obtener la aprobación de la transferencia de la habilitación solicitada y “no hay acto administrativo alguno que atacar…” (ver fs. 122).

El 13/10/2009, la señora juez de grado –compartiendo la opinión de la señora fiscal de primera instancia (fs. 168/vta. y 169)- rechazó el planteo de la demandada. Para así decidir tuvo en consideración que la demandada no aportó nuevos elementos que permitieran apartarse de lo decidido en la resolución que declaró habilitada la instancia judicial.

La demandada apeló la decisión sosteniendo, en síntesis, que la magistrada de grado no analizó el planteo de fondo y que la presente acción de impugnación es improcedente pues se pretende “...anular un acto administrativo tácito, es decir (...) la denegatoria producida por el silencio de la administración” (conf. fs. 177vta.). Además, destacó que no objeta la habilitación de la instancia “sino directamente la pretensión de fondo...” (fs. 177vta.).

IV. Así reseñadas las constancias de la causa, estimo oportuno recordar que el art. 236 del CCAyT establece, en lo que aquí interesa, que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.

Se ha dicho que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal y su forma le impone claridad expositiva, para facilitar su estudio (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T.1, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 834/836).

Esa Excma. Cámara ha sostenido que la postura sustentada por el recurrente debe presentarse confrontada críticamente con la expuesta por el juez de grado (conf. Sala II, in re “Lara, Lucía S. c/GCBA s/ amparo”, del 28/08/2001 y en autos “GCBA c/Señor Propietario Av. Belgrano 1364 s/ejecución fiscal”, del 30/08/2001, entre otros) y se ha decidido que no constituye una crítica, con los recaudos mencionados en el código, la apelación que sólo contiene una discrepancia con la interpretación dada por el juzgador, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas de su distinto punto de vista (conf. Sala II, in re “GCBA c/ Pujol, p. 5, dto. 11 s/ ejecución fiscal”, del 23/02/2001, entre otros).

Adviértase al respecto que en su expresión de agravios la apelante no logra desarrollar argumentos que rebatan los fundamentos expuestos por la magistrada de grado, limitándose a formular manifestaciones genéricas que solamente traducen un disenso con las conclusiones a las que arribara la jueza de la anterior instancia, pero sin un desarrollo crítico de ellas.

En efecto, si bien la señora jueza decidió rechazar el planteo de la demandada y tener por habilitada la instancia debido a que se configuró la denegatoria tácita por silencio administrativo (conf. fs. 169, 168/vta., 104/107 y 108), la recurrente no controvierte que haya incumplido con la orden judicial de resolver el pedido de la actora, ni expresa agravios con respecto a la habilitación de la instancia pues, por el contrario, reconoce que no objeta esta cuestión que constituye el fundamento de la resolución que apela (conf. fs. 177vta.).

Observo que se limita a señalar que la acción contenciosa intentada es improcedente pues persigue la anulación de un “acto administrativo tácito (..) es decir (...) la denegatoria producida por el silencio de la administración.” (fs. 177vta.).

En este sentido, la recurrente no discute que la instancia se encuentra habilitada porque se configuró la denegatoria tácita por silencio del pedido de la actora, sino que cuestiona “la pretensión de fondo”, es decir que critica la procedencia de la acción de nulidad de un acto administrativo que no se dictó, indicando que la actora debería haber sometido a consideración judicial “si correspondía o no otorgar la transferencia de la habilitación” (conf. fs. 178).

Sin embargo, advierto que –contrariamente a lo señalado por la recurrente (fs. 178)- la actora en su demanda no sólo solicitó que se declare la nulidad de la denegatoria tácita a su pedido, sino que además requirió que se ordene a la Ciudad que le otorgue la transferencia de habilitación a la empresa Deheza SAICFeI y de la estación de servicio –habilitación nº 12311/35- y el comercio minorista –habilitación nº 17585/82- (fojas 5), cuestiones que hacen a la pretensión de fondo que corresponde que sean examinadas en la sentencia definitiva.

Destaco, por último, que el inicio de esta acción no impide a la demandada que resuelva el pedido de la actora quien tiene derecho a obtener una decisión fundada (conf. art. 22, inc. f., pto. 3, LPA).

Recuerdo que los arts. 10 LPA y 8º CCAyT disponen que el silencio o ambigüedad de la administración frente a pretensiones que requieren un pronunciamiento concreto, se interpretan como negativa. A su vez, la Sala II de esta Excma. Cámara sostuvo que sólo podrá considerarse resuelto el reclamo interpuesto por las coactoras, con la decisión expresa del funcionario que dictó el acto cuestionado o mediante el instituto del silencio previsto en el artículo 10º de la Ley de Procedimientos Administrativos (“Vecini, Noemi Aida c/GCBA -Secretaria de Educación- y otros s/empleo público (no cesantía ni exoneración), 03-09-2002, Expte. nº 2039/0).

También se ha sostenido que “en ningún caso la denegación presunta excluye el deber de ésta de pronunciarse, de dictar una resolución expresa debidamente fundada” (CNACAF, Sala II, 04/09/2008, "Peralta Luis Arcenio c/EN AFIP s/amparo por mora", Expte. nº 29009/2007, fte. “elDial – AA4D2F”).

V. Por lo expuesto, opino que V.E. debería rechazar el recurso y confirmar el pronunciamiento apelado.

Fiscalía,17 de mayo de 2010.

DICTAMEN Nº12888 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario