21-05-09-GUALA BEATRIZ PURA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E33078-1 D11094
GUALA BEATRIZ PURA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 33078 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 67/76) contra la resolución dictada por el Sr. juez de grado de fecha 20 de febrero de 2009 (fs. 59/61 vta.), quien resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.
II.- De las constancias de autos (ver cédula de fs. 73/vta. y cargo de fs. 76 vta.) surge que el recurso de apelación resulta formalmente admisible (art. 20, ley 2.145).
III.- La actora inicia la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 1/12), a fin de que se la reincorpore en calidad de docente interina hasta tanto se sustancie el concurso público de oposición para cubrir los cargos que ocupaba en el Área de Educación No Formal del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar innovativa, que deje sin efecto su cese en dichos cargos, y una medida cautelar autosatisfactiva para que se ordene el pago de los salarios caídos.
Relata que se desempeña como docente en cuatro centros de enseñanza dependientes del GCBA, donde dicta cursos de organización y gestión para la micro empresa y que, a pesar de que presta funciones propias de la carrera docente, se encuentra vinculada al GCBA por medio de contratos. Agrega que si bien durante el año 2007 mejoraron sus condiciones de trabajo, no ha logrado gozar de la estabilidad laboral que caracteriza a los empleados públicos.
Explica que, en diciembre de 2007, se dictó el decreto 1451/07 que dispuso la prórroga anual automática de sus contratos. Manifiesta que, con posterioridad, la resolución 8609/08, dictada en el marco del decreto 1582/08, la dejó cesante, al omitir incluir su nombre en el anexo que prorrogó los contratos de trabajo para el año 2009. Argumenta que dicho cese no le resulta oponible, atento que suprime la relación laboral sin ningún tipo de fundamento y haciendo caso omiso a su derecho a la estabilidad laboral. Asimismo, aduce que los actos administrativos mencionados no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 7, inc. b), e) y f), de la ley de procedimientos administrativos, por lo que son absolutamente nulos. Asimismo, considera que la conducta del GCBA vulnera su derecho a trabajar así como los principios de legalidad, razonabilidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa.
El magistrado de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar requerida (ver fs. 59/61 vta.). Para así decidir, consideró que estaba acreditado en la causa la existencia de un fraude laboral consistente en que la actora fue contratada por el GCBA para realizar tareas habituales, regulares y propias del Ministerio de Educación, en forma reiterada y sucesiva. Así, entendió que el desempeño de la amparista a las órdenes del Ministerio de Educación de la Ciudad entre los años 2001 y 2008, bajo diversas modalidades transitorias de contratación, demostrarían la existencia de verosimilitud en el derecho de la actora. Con relación al peligro en la demora, señaló que por tratarse de una cuestión laboral, se encontrarían en juego los derechos alimentarios de la accionante.
La demandada apela la resolución argumentando que no se encuentra probada la verosimilitud del derecho de la actora. En este sentido, aduce que la Sra. Guala era una trabajadora transitoria cuya prestación concluyó el 31 de diciembre de 2008. Expresa que el vencimiento del plazo pactado produjo la extinción del contrato de manera automática, por lo que no existe conducta ilegítima por parte de la Administración. Asimismo, considera que el otorgamiento de la medida cautelar constituye un avance del juez sobre cuestiones que son del resorte exclusivo del Poder Ejecutivo. Finalmente, plantea en forma subsidiaria la reducción del plazo de otorgamiento de la medida cautelar (fs. 67/76).
IV.- Al respecto, cabe efectuar las siguientes consideraciones.
a) En primer lugar, destaco que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris); y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. esa Excma. Cámara de Apelaciones, Sala I, sentencia del 05/05/06, in re, Nograro, Clotilde Irene c/GCBA s/otros procesos incidentales, Expte. Nº 11.766/1) y Sala II, el 12/06/06, in re, Córdoba, José Carlos c/GCBA s/medida cautelar, Expte. Nº 20201/0, entre otros).
La verosimilitud del derecho de la actora se relaciona en forma inversamente proporcional a la presunción de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto.
En este sentido se ha señalado que, cuando se trata de medidas cautelares dirigidas contra actos de los poderes públicos, la observancia de los recaudos genéricos deviene más estricta, toda vez que se presenta como la única manera apta de preservar la presunción de legitimidad que sigue teniendo el acto impugnado (CNCont.Adm.Fed, Sala I, el 31/10/1997, in re, González de Camarasa, Graciela L.T. c/Estado Nacional, JA, 2001-III-síntesis).
Además, el art. 189 del CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un acto cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive un grave perjuicio para el interés público y 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.
b) Advierto que la medida cautelar aquí apelada pone en debate la no renovación de los contratos de locación de servicios que unía a la actora con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En tal sentido, cabe recordar que la ley 471 de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad (conf. art. 1) y constituye el régimen aplicable al personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad, dependiente del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados, sociedades estatales y el personal dependiente de las comunas (conf. art. 4).
De acuerdo con el régimen que establece la ley 471, cabe distinguir dos regímenes bien diferenciados: el de los trabajadores de la planta permanente (conf. art. 36 y 40, segundo párrafo) y el de los trabajadores transitorios con contrato a tiempo determinado (conf. arts. 39 y 40, tercer párrafo) que comprende, a su vez, distintos supuestos.
En cuanto a los primeros, la referida ley prevé su derecho a la estabilidad, en los siguientes términos: [l]os trabajadores de laplanta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de estos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones (art. 36, el destacado es mío). La norma dispone también el modo en que adquieren la estabilidad. A tal fin, se establece que el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine (art. 37).
Asimismo, el ingreso a la planta permanente impone superar el concurso público, de conformidad con lo previsto por los artículos 43 de la Constitución de la Ciudad y 2, inc. 1º de la ley 471.
Por otro lado, en lo que atañe a los segundos es decir, los trabajadores transitorios (como los denomina la ley) se establece que [e]l régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (art. 39, primera parte).
Cabe aclarar que el derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. Su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses a los que alude el artículo 37 de la ley 471 toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de la planta permanente (conf. arts. 36 y 37; ver también Sala I,Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo, EXP 4346/0, 15/082002, Sala II, Burgos Brigido y Otros c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales, EXP 4702/1; 06/08/2002 y CSJN; Fallos 310:195 y 1390; 312:245).
En particular, en lo que refiere a la actora, el decreto 1451/07 dispuso prorrogar anualmente, a partir del 1º de enero de 2008, la Planta Transitoria Docente para atender los diferentes programas y proyectos de las áreas educativas que tiene a su cargo el Ministerio de Educación (art. 1º). Dicha norma, además, faculta al Ministro de Educación a designar y cesar al personal comprendido en el presente decreto y a reasignar la Planta Transitoria Docente conforme a la política educativa (art. 2º).
Del mismo modo, el decreto 1582/08 crea, para el año 2009, la planta transitoria docente y de asistentes celadores para atender los programas que tiene a su cargo el Ministerio de Educación (art. 1º). A su vez, de conformidad con el artículo 2º, el personal comprendido en el presente decreto, será designado con carácter transitorio, carecerá de estabilidad y su cese podrá disponerse sin expresión de causa, estando facultado el Ministro de Educación para designar y cesar el personal conforme los requerimientos de la política educativa (conf. art. 3º).
Es decir que la ley 471 y los decretos referidos determinan la posibilidad de designar personal transitorio según criterios de oportunidad o conveniencia que hacen en este caso a programas de política educativa, debiendo entenderse esta modalidad de contratación como una atribución propia del Jefe de Gobierno (arts. 102 y 104 CCABA).
Según lo establece el artículo 102 de la CCABA, constituye una facultad explícita del Jefe de Gobierno la direción de la Administración Pública, incluido el personal que la integra, y la facultad de nombrarlo y removerlo (art. 104, inc. 9, CCABA), atribución que en el sub lite estaba delegada en el Ministro de Educación (conf. art. 2º, decreto 1451/07 y 3º, decreto 1582/08).
En virtud de lo expuesto, considero que la actora quien se encontraba vinculada con el GCBA por medio de contratos (conf. fs. 2 y 3, entre otras) carece de la estabilidad consagrada en el artículo 43, CCABA, en tanto los acuerdos que la vinculaba con la Ciudad tenían expresamente contemplada la fecha de finalización y el decreto 1582/08 claramente establecía que su designación tenía carácter transitorio.
En consecuencia, estimo que no se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho de la actora, ni tampoco que la conducta impugnada ostente una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, siendo que, por lo demás, la Ciudad no estaba obligada a renovar el contrato, ni incumplió las normas de empleo público.
Admitir la medida cautelar importaría reconocer a la actora una permanencia en la planta de la Administración sin concurso público (conf. disidencia de la Dra. Weinberg de Roca in re Saillard Gabriela Sandra c/ COPINE (Comisión Plena Participación e Integración de Personas) y otros s/ otros procesos incidentales, expte. EXP 26863/1, dictada por V.E. el 28/04/2009).
V.- Por lo expuesto, considero que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución apelada.
Fiscalía,21 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11094 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario