23-05-08-MOREIRAS LETICIA MABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES-E28391-1 D9353
MOREIRAS LETICIA MABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte. Nº EXP- 28391/1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 98/106) contra la resolución dictada por el señor juez de grado con fecha 31 de enero de 2008 (fs. 86/89) quien resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
II.- Según surge de autos (ver cédula de fs. 96/vta. y fs. 98/106) el recurso de apelación ha sido presentado y fundado en tiempo y forma (conf. artículo 20 de la ley Nº 2145).
III.- A fs. 1/28 vta. se presentó Leticia Mabel Moreiras e inició acción de amparo por omisión contra el Gobierno de la Ciudad en los términos del artículo 14 de la Constitución local, del artículo 43 de la Constitución nacional y de los artículos concordantes contemplados en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Solicitó que se ordenera a la demandada cesar en forma inmediata en su accionar que le impedía que retomara las tareas que venía desarrollando hasta el 31 de diciembre de 2007 y en la omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima de no renovar su contrato como agente público de planta transitoria.
Relató que había ingresado a trabajar en el Gobierno de la Ciudad (por intermedio de un contrato de locación) el día 1º de agosto de 2006 realizando tareas como operadora en la mesa de ayuda del denominado SIGAF -Sistema Integrado Gestión Administrativa y Financiera- dependiente del Ministerio de Hacienda. Manifestó que en septiembre de 2007 se le había permitido incorporarse a la planta transitoria y que se le había ajustado su remuneración a fin de equipararla al escalafón aprobado por el decreto Nº 583/05, comenzando a realizar los aportes de ley correspondientes a jubilación y obra social.
Agregó que el día 04 de enero del corriente año se le comunicó verbalmente por parte de la Directora de Recursos Humanos y del Jefe de Sistemas, la no renovación de su contrato de planta transitoria.
Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa (punto VII del escrito de inicio).
El señor juez de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 86/89). Para así decidir, sostuvo que los trabajadores del GCBA se encontraban amparados por la Constitución Nacional y la local. Destacó que lo atinente al personal contratado en la órbita del GCBA aparecía contemplado en el artículo 39 de la ley Nº 471. Señaló que los agentes contratados por tiempo determinado habían sido previstos en la ley como una situación de excepción y que fuera de esa situación, se encontraban vigentes las garantías constitucionales y legales del régimen de empleo público y la estabilidad laboral prevista en la Constitución y en tratados internacionales. Precisó que un trabajador estatal se encontraba protegido por las garantías de la estabilidad en el empleo público a menos que su particular situación fuera una de las previstas en la normativa como de excepción. Agregó que las situaciones de excepción merecían ser interpretadas en forma restrictiva y el empleador debía dejar constancia de la existencia de los requisitos establecidos por la norma para la no aplicación del régimen de estabilidad en el empleo público. La falta de acreditación de esos extremos implicaría la posibilidad de que existiera una violación a la normativa constitucional y legal. Concluyó que el Estado no podía utilizar la figura del contrato de locación de servicios como una forma de fraude laboral. Entendió que el trabajador que superaba el término previsto por el ordenamiento local (un año) gozaba de los beneficios de la estabilidad y de todos los que de ella se derivaban.
Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 113/127 vta.) con argumentos a los que por razones de brevedad corresponde remitirse.
IV.- Así reseñadas las constancias de la causa, estimo procedente efectuar las siguientes consideraciones.
El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Su procedencia se halla condicionada a que se demuestre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y encuentra su razón en la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (conf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo II, 1977, p. 271 y ss.).
Asimismo, la ley de amparo prevé que [e]n las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud ene el derecho. b) Peligro en la demora. c) No frustración del interés público. d) Contracautela suficiente (art. 15, tercer párrafo, ley 2145).
La medida precautoria solicitada es una medida cautelar innovativa, por lo que a diferencia de lo que ocurre en la específica medida de no innovar, no se trata meramente de conservar o proteger una situación de hecho para impedir que los cambios de la misma puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal (conf. artículo 177 del CCAyT), sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho. Se presenta como una modificación de una situación jurídica, y no como mantenimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que [d]entro de las medidas cautelares la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (CSJN, in re Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar), del 25-6-1996).
En el caso que nos ocupa, la protección cautelar solicitada por la actora consiste en ordenar al GCBA que disponga la inmediata reincorporación a la planta transitoria y la renovación o prórroga del contrato que me vincula con el Gobierno de la Ciudad, en los términos de lo pautado oportunamente, abonando las remuneraciones corresopndientes al ejercicio del cargo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos obrados...(fs. 20 punto VII).
En este marco, recuerdo que recientemente en los autos ASOCIACIÓN TRABAJADORES DEL ESTADO (ATE) CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, EXP-28352/1, en el cual la señora jueza de grado había ordenado cautelarmente al GCBA el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en sus diversas modalidades- al 31/12/07 con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que se desarrollaban hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones pertinentes, luego de analizar las normas aplicables al caso, me expedí en favor de la revocación de la medida precautoria otorgada. Sin perjuicio de ello, en esa oportunidad, aclaré que si bien en algunos casos podrían surgir dudas con relación a la extensión de los contratos cuando su permanente renovación podría encubrir una relación estable, este supuesto debería ser analizado evaluando cada caso en particular.
Pues bien, en autos la amparista manifiesta que verbalmente se le ha informado acerca de la no renovación de su contrato de planta transitoria prohibiéndosele la entrada a su lugar de trabajo (ver fs. 3 segundo párrafo). Acompaña dos contratos de locación de servicios y un recibo de haberes, que la vincularon con la Administración desde el 1º de agosto de 2006 al 31 de diciembre de 2008 (ver fs. 66 a 68).
Al respecto, señalo que la ley 471 de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad (conf. artículo 1) y constituye el régimen aplicable al personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad, dependiente del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados, sociedades estatales y el personal dependiente de las comunas (conf. artículo 4).
De acuerdo con el régimen que establece la ley 471, cabe distinguir dos regímenes bien diferenciados: el de los trabajadores de la planta permanente (conf. artículos 36 y 40, segundo párrafo) y el de los trabajadores transitorios con contrato a tiempo determinado (conf. artículos 39 y 40, tercer párrafo) -que comprende, a su vez, distintos supuestos-. En lo que atañe a estos últimos, la ley establece que [e]l régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (artículo 39, primera parte).
Una de las principales diferencias entre los dos regímenes señalados es el derecho a la estabilidad, el cual la ley de empleo público reserva a los empleados de planta permanente (conf. artículos 36 y 37 de la ley 471) y no, en cambio, a los de la llamada planta transitoria.
Si bien el artículo 37 de la ley establece que la estabilidad en el empleo se adquiere después de un año, sería contradictorio suponer que un contrato sólo puede efectuarse por un año y que superando dicho plazo el agente obtiene estabilidad violando las normas que imponen el concurso.
Cabe recordar que una de las características distintivas de los trabajadores transitorios es que su vinculación con la Administración es por tiempo determinado (conf. artículo 39 de la ley 471), y que para ingresar a la planta permanente corresponde efectuar un concurso público (artículo 6 de la ley 471). El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. Su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses a los que alude el artículo 37 de la citada ley Nº 471 toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de la planta permanente (conf. artículos 36 y 37; en sentido similar se ha expedido V.E. en los autos EXP-4346/0 Cecconi, Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo, del 15/08/2002 y Sala II EXP- 4702/1 Burgos, Brigido y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, del 06/08/2002).
Por lo tanto, en mi opinión, el hecho de que la actora se haya desempeñado desde el 1º de agosto de 2006 hasta el día 04 de enero de 2008 en la planta transitoria -en virtud de los dos contratos celebrados agregados a fs. 67/68-, no otorga verosimilitud en el derecho invocado para acceder a la medida cautelar solicitada, en atención precisamente a las modalidades de estos contratos.
Si bien recientemente al dictaminar en casos similares, opiné que correspondía conceder la medida cautelar solicitada por los actores, la situación fáctica difería de la existente en estas actuaciones. En aquellos casos se trataba de agentes que habían prestado servicios por más de seis años y contaban con contratos que habían sido prorrogados sucesivamente durante todo ese lapso (entre otros, EXP-28847/1 Cupiraggi, Marco Antonio c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, dictamen del 08/05/2008).
Por último también recuerdo que la situación de los contratados se encuentra en estudio por las autoridades de la Ciudad, quienes han dispuesto un censo (in re: SUTECBA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, EXPTE: EXP- 28352/1, audiencia de fecha 26-3-2008)
V.- Por lo expuesto, estimo que VE debería hacer lugar al recurso de apelación y revocar la decisión apelada.
Fiscalía, 23 de mayo de 2008.-
DICTAMEN Nº9353-FCCAYT.-
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario