20-05-08-CANELLADA CRISTINA GLORIA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION-E10054-0 D9328

"CANELLADA CRISTINA GLORIA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)", Expte: EXP 10054 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el señor Fiscal de primera instancia (fs. 368) y la demandada (fs. 372) contra la sentencia dictada por el señor Juez de grado (fs. 356/367) que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 290/95 del Poder Ejecutivo Nacional, pero hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la actora con respecto a las diferencias salariales devengadas a partir de enero de 1997.

II.- Los recursos de apelación fueron interpuestos (fs. 368, 371vta. y 372) en tiempo oportuno. Por su parte, la demandada presentó su memorial (fs. 380vta. y 382/385) y la actora contestó su traslado, también, oportunamente (ver fs. 386 y 387/390).

III.- La parte actora, quien cumplía tareas para el Honorable Concejo Deliberante, inició demanda contra la Ciudad de Buenos Aires reclamando el pago de sumas de dinero por diferencias salariales, resultantes de la aplicación del decreto PEN Nº 290/95, cuya inconstitucionalidad plantea, "en virtud de la cual se ordenó ilegítimamente una deducción progresiva de los salarios del sector público, que en el caso llegó al orden de entre un 5% en los principales rubros integrantes de la remuneración bruta." (fs. 9). Asimismo, solicitó el pago de diferencias por errores aritméticos en el cálculo del rubro denominado "básico", desde enero de 1997, como también con relación a los rubros "antigüedad" y "título" (ver fs. 8vta.).

A fojas 12/13vta., la parte actora amplió demanda a fin de plantear la inconstitucionalidad del sistema implementado por los Decretos 290/95 y 398/95 del Poder Ejecutivo Nacional, el Decreto Nº 143-P-95 del ex-Concejo Deliberante y la Ley Nº 24.244.

A fojas 350/352vta., el Sr. Fiscal de grado emitió opinión sosteniendo que el Decreto Nº 290/PEN-95 es inconstitucionalidad pero propició el rechazo del planteo efectuado respecto del Decreto Nº 576-P-96, todo ello en términos que cabe aquí dar por reproducidos por razones de brevedad.

El señor Juez de Primera Instancia desestimó el planteo de inconstitucionalidad del decreto Nº 290/PEN-95 pero hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la actora con respecto a las diferencias salariales devengadas a partir de enero de 1997.

Contra esa decisión se alzó la demandada, con los argumentos que expone en su escrito de fs. 383/385, los que cabe dar aquí por reproducidos por razones de brevedad. Asimismo, la sentencia fue recurrida por el Ministerio Público de grado (fs. 368).

IV.- Al respecto, vengo a tomar la intervención que me corresponde en los términos del artículo 33, inc. 1º, de la ley 1903 y, asimismo, a emitir opinión.

a) En primer lugar, destaco que el 28-10-2005, en oportunidad de desistir del recurso de apelación de la señora Fiscal de grado in re "MARINI MARIA ELENA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)", Expte: EXP 4400/0, analicé la cuestión sometida a estudio de V.E.

Allí sostuve que el decreto Nº: 290/PEN/95 (B.O., del 1/3/95) estableció la reducción de las retribuciones brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes, y el sueldo anual complementario, excluyendo las asignaciones familiares, del personal del sector público nacional comprendido en los alcances del art. 8º de la Ley 24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, las empresas y Sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, en el año 1995, no habiéndose en aquel momento ni sancionado la Constitución de la Ciudad, ni tampoco se había designado Jefe de Gobierno, siendo Intendente de la MCBA el funcionario designado por el Poder Ejecutivo Nacional.

En dicha oportunidad el decreto Nº: 290/95 resultó, entonces, claramente aplicable a la MCBA, como decreto de necesidad y urgencia, cuya validez, aún sin ratificación legislativa fue reconocida, al igual que en otros casos de decretos de necesidad y urgencia (C.S.J.N., in re, "Peralta, Luis A. y otro c/Estado Nacional (Ministerio de Economía y B.C.R.A.) s/amparo", Fallos: 313:1513, del 27/12/90).

Sin embargo, la validez constitucional del decreto Nº: 290/95 también fue reconocida por la C.S.J.N. en el fallo en autos "Guida, Liliana c/P.E.N. s/empleo público", del 02/06/00 (conf. Fallos: 323:1566) interpretando un reconocimiento a la situación de emergencia en la ley 24.624.

Por lo tanto, no podía la M.C.B.A. dejar de aplicar una norma emanada del Poder Ejecutivo Nacional que expresamente la comprendía y que fue aceptada por una ley del Congreso de la Nación, siendo este también Legislatura local, al no estar constituidos los órganos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por último, cabe señalar que tales normas resultaron también aplicables en la M.C.B.A. teniendo en cuenta que el art. 5º de la ley 24.588 dispuso que la legislación nacional y municipal vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del estatuto organizativo al que se refiere el art. 129 de la Constitución Nacional, seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda.

En consecuencia, considero que las normas impugnadas por los actores resultaban vigentes en el ámbito de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que las mismas fueron dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional y ratificadas por el Congreso en calidad de Poder Legislativo nacional como así también local.

En igual sentido me expedí al dictaminar, in re, "Vázquez, Teodolindo y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 4644/0 (dictamen Nº: 2330, del 27/05/03).

Destaco por último, que el decreto Nº: 67/GCBA/96 determinó la inaplicabilidad, en el ámbito de la Ciudad, del decreto Nº: 290/PEN/95 a partir del 23/06/96 (ver B.O.C.B.A. Nº: 13), resultando irrelevante efectuar el control de constitucionalidad, confrontándolo con la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la misma entró en vigencia el día 10 de octubre de 1996.

Por lo tanto, estimo innecesario mantener la apelación interpuesta por el señor Fiscal de grado (fs. 368) por no evidenciarse cuestiones de interés de este Ministerio Público.

b) Con relación al agravio de la demandada referido al decreto Nº 576-P-96 que suprimió los suplementos refrigerio y presentismo para el personal dependiente del ex Consejo Deliberante, cabe destacar lo siguiente.

El señor juez de grado sostuvo que "la reducción salarial dispuesta por el Decreto Nº 576-P-96 no resulta válida en tanto la demandada no ha acreditado el otorgamiento de compensaciones a la actora que permitan determinar que no existió un desequilibrio prestacional contrario a los caracteres de onerosidad y bilateralidad que impregnan la sustancia del contrato de trabajo" y, por ello, "corresponde reconocer a Cristina Gloria CANELLADA las diferencias entre lo que constituía la remuneración mensual normal y habitual percibida hasta diciembre de 1996 y lo efectivamente percibido por ella a partir del 1º de enero de 1997" (fs. 366).

Por su parte, la demandada consideró que los adicionales eliminados por el citado decreto "no pueden ser tomados en cuenta para determinar el nivel remuneratorio total alcanzado por la actora..." pues "no formaban parte de la remuneración de la actora" (fs. 382vta./383).

Por lo tanto, se trata en autos de establecer si el ejercicio de la modificación salarial, importó o no una alteración sustancial en la relación de empleo público, que afecte gravemente el derecho de propiedad.

En este sentido, cabe recordar lo señalado por Marienhoff, en cuanto a que "...la Administración Pública puede introducir `modificaciones´ al contrato de función o de empleo públicos, pudiendo entonces alterar el sueldo, disminuyendo su monto. Pero esa modificación o alteración tiene un límite: ella no puede significar una alteración "substancial" del contrato de empleo público, siendo por esto que el sueldo nunca podrá ser reducido o disminuido en proporción tal que resulte insuficiente para que el funcionario o empleado afronten las exigencias del costo de vida (...). Demás está decir que toda disminución aceptable del monto del sueldo, debe tener alcance general, y no particular para determinados agentes. De lo contrario se vulneraría el principio de igualdad proclamado por la Constitución Nacional..." (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Tomo III-B, pág. 276/277).

Al respecto, destaco que V.E., en oportunidad de dictar sentencia en una causa análoga a la presente, concluyó que "…al igual que ocurre con la asignación por refrigerio, el adicional por presentismo no forma parte de la remuneración que percibía el accionante con anterioridad a la sanción del decreto 576-P-96." (conf., sentencia de V.E., in re, "Morchio, María Claudia c/GCBA s/acción meramente declarativa", Expte. EXP 500/0, del 17/05/02). En igual sentido, Sala II de la Excma. Cámara consideró, en los autos "Miguez, Patricia Mónica c/GCBA s/empleo publico (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 284/0, del 18 de septiembre de 2003, que: "...los suplementos por presentismo y refrigerio no integran la retribución del agente." (conf. consid. 8.3.3 párr. 2º in fine); criterio que fue mantenido con posterioridad al dictar sentencia en autos "Santana, Jorge Luís c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 1799/0, del 5/10/04.

Por último, recuerdo que he tenido oportunidad de emitir opinión en causas similares a la presente, el 23-04-2004, in re, "Gelpi, Hector Hugo c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 4229/0, el 24/04/2003; in re, "Miguez, Patricia Mónica c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 284/0 y "Santana, Jorge c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 1799/0, el 28/04/04, en las que sostuve que debía rechazarse el planteo de inconstitucionalidad articulado contra el decreto Nº: 576-P-96, habiendo la Excma. Cámara Sala II, dictado sentencia los días 12/8/2004; 18/9/2003 y 5/10/04, respectivamente, de conformidad al criterio sustentado por este Ministerio Público. Asimismo, los días 9/12/04 y 31/03/05, emití opinión en los autos "Quiñonez, Amanda Beatriz y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 4308/0 y "Mantegna, Francisco c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)", Expte: EXP 4306/0, donde la Sala I dictó sentencia con fechas 7-11-05 y 29-12-05, respectivamente, confirmando el decisorio de grado que rechazó la demanda interpuesta.

En consecuencia, considero que corresponde admitir los agravios de la demandada.

V.- Por los fundamentos expuestos, en los términos del artículo 33, inc. 1º, de la ley 1903, desisto del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de primera instancia a fs. 164/168vta., y opino que V.E. debería confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto rechazó el planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 290/95 del Poder Ejecutivo Nacional, y revocarla en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la actora con respecto a las diferencias salariales devengadas a partir de enero de 1997.

Fiscalía, 20 de mayo de 2008.

DICTAMEN Nº9328-FCCAYT-.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario