13-05-09-PEÑAFLOR S.A. CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS- E21678-0 D11042

“PEÑAFLOR S.A. CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS”, Expte. Nº EXP-21678/0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación incoados por la actora (fs. 100/vta.) contra la sentencia de fecha 18/12/2008 que rechazó la demanda iniciada por Peñaflor S.A. (fs. 97/99). También el letrado de la demandada apeló los honorarios por bajos (fs. 105).

II. Los recursos de apelación han sido interpuestos y fundados en debido tiempo y forma (ver fs. 100/vta., 107/110, 101/104 vta., 105 y 114/125 ), habiendo sido contestado el traslado ordenado a fs. 129 temporáneamente (ver fs. 130/143 vta.); (conf. artículos 221 y 230 CCAyT).

III. La parte actora inicia la presente demanda contra la Ciudad a fin de impugnar la resolución Nº 102-SHyF-06 de fecha 16 de enero de 2006 recaída en el expediente administrativo que desestimó el recurso jerárquico interpuesto oportunamente y confirmó en todas sus partes la resolución Nº 2082-DGR-2005 dictada el día 07 de junio de 2005 y el acto administrativo antecedente de ésta, en el cual se le imputó haber percibido y depositado fuera del plazo previsto en la ley las percepciones en el impuesto sobre los ingresos brutos y le aplicó una multa en los términos del artículo 101 del Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires (t.o. 2005); (ver fs. 1/17 vta.).

Señala que tiene como actividad principal la elaboración de vinos, jugos y gaseosas y la comercialización por mayor de productos alimenticios y bebidas alcohólicas, inscripta en la jurisdicción de la Ciudad como contribuyente del impuesto sobre los ingresos brutos bajo el Nº 902-912714-7 dentro de las normas del Convenio Multilateral.

Relata que estas actuaciones se originaron en la fiscalización efectuada por el ente recaudador a efectos de controlar el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias que le endilga el GCBA en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos, por los períodos 03 y 05 a 12 de 2001 y 01 a 05 y 10 de 2002. Informa que como resultado de la fiscalización, con fecha 04 de junio de 2004 la demandada dictó la resolución Nº 1330-DGR-2004 mediante la cual le imputó haber percibido y depositado fuera de plazo las percepciones en el impuesto sobre los ingresos brutos e instruyó un sumario en los términos del artículo 99 párrafo primero CF t.o. 2003.

Destaca que el ingreso tardío se debió a los acontecimientos ocurridos en el país durante el mes de diciembre de 2001. Advierte que la conducta imputada configuró una simple mora satisfecha con intereses y no una acción dolosa tendiente a conservar o mantener en su poder los fondos percibidos. Indica que las sumas fueron ingresadas el día 30 de septiembre de 2003.

Recuerda que la legislatura local dictó la ley 1078 (vigente desde el 01/10/2003 y por el término de 180 días) mediante la cual se restablecieron los regímenes de presentación espontánea previstos en la ley 671. Posteriormente pidió que la cuestión se declarara abstracta en virtud del dictado de la ley 2406 (ver fs. 76/vta.)

El magistrado de grado resolvió no hacer lugar a la demanda (fs. 97/99).

Para así decidir analizó el régimen aplicable, especialmente el artículo 99 primer párrafo del Código Fiscal (t.o. 2003) y las circunstancias fácticas del caso.

Destacó que no existía discrepancia entre las partes y se encontraba acreditado en autos que la actora en su condición de agente de retención del impuesto sobre los ingresos brutos había depositado los períodos 03 y 05 a 12 de 2001 y 01 a 05 y 10 de 2002, luego de vencidos los plazos para ingresarlos.

Consideró que si bien la actora solicitaba que su situación tributaria fuera evaluada a la luz de lo dispuesto por la ley 1078, resultaba palmaria la intención del legislador de excluir de los beneficios contemplados en la ley 1078 a los agentes de retención. Señaló que una interpretación distinta de dicha norma o imbuida en las interpretaciones que realizaba la actora, significaba otorgarle a ésta un andamiaje normativo con alcances sustancialmente distintos a los taxativamente enunciados por la ley.

En cuanto a la multa por defraudación aplicada en los términos del artículo 99 del Código Fiscal (t.o. 2006), vigente al momento del dictado de la resolución Nº 102/06, apuntó que encontraba su fundamento en la acción u omisión consistente en no cumplir con el deber legal de ingresar el tributo conforme lo debido. Concluyó que habiendo quedado demostrado que la actora no había abonado en término los tributos correspondientes a las posiciones de referencia, la decisión adoptada por la Administración se ajustó a las pautas establecidas en la normativa vigente en la materia.

La actora apeló esa decisión a fs. 100/vta. y 114/125, con argumentos que por razones de brevedad, doy aquí por reproducidos, destacando que invocó expresamente la aplicación de la ley 2406 cuya aplicación, sostiene, omitió el sentenciante de grado.

La demandada contestó los agravios a fs. 130/143 vta.

IV. Teniendo en cuenta los antecedentes de hecho, cabe efectuar ciertas consideraciones.

a) El día 16 de agosto de 2007 la Legislatura de la Ciudad sancionó la ley Nº 2406 (BOCBA Nº 2757 del 30/08/2007) por la cual estableció un régimen de regularización de obligaciones fiscales en mora, quedando la situación de autos alcanzada por aquella norma y por su decreto reglamentario Nº 1228/GCBA/07.

El artículo 6 de la ley prevé: “Remítense todos los intereses que no hayan sido ingresados y condónense las sanciones aplicadas y no ingresadas o que pudieran corresponder, siempre que las obligaciones fiscales principales estuvieran pagadas o sometidas a prórrogas al vencimiento del plazo para el acogimiento de la presente ley o se acojan a un plan de facilidades de pago válido conforme a sus disposiciones. Condónense asimismo las sanciones que pudieran corresponder y las aplicadas que no hayan sido ingresadas por infracciones formales cometidas con anterioridad al 1° de enero de 2007. La condonación se producirá de oficio sin necesidad de manifestación alguna por parte de los beneficiarios. Quedan excluidos del beneficio de la condonación las sanciones firmes que tuvieran tal carácter a la fecha de entrada en vigencia del presente régimen”.

Por su parte, el decreto Nº 1228 -reglamentario de la referida ley- señala en su artículo 1 que “los/as contribuyentes y responsables deudores/as de las obligaciones tributarias que se acojan a los beneficios que otorga la Ley N° 2.406, deben cumplir además de las disposiciones previstas por dicha norma, los requisitos y formalidades que se disponen por el presente decreto y los que se establezcan por sus normas complementarias”. Agrega el artículo 2 que el régimen es aplicable “a las obligaciones adeudadas de cualquier naturaleza, para cada uno de los gravámenes a que se refiere la Ley N° 2406, que se hayan devengado con anterioridad al 1° de enero de 2007, tanto para las deudas no exteriorizadas, como para las exteriorizadas e impagas o aquellas por las que se hubiera iniciado el

juicio de ejecución fiscal. Son susceptibles de ser regularizadas conforme al presente régimen las multas en estado de cosa juzgada administrativa”. Asimismo, el artículo 6 enuncia que “quedan condonadas de oficio, con excepción de las que hubieran pasado en estado de cosa juzgada administrativa, es decir, que a la fecha de entrada en vigencia del presente régimen se encuentre agotada la instancia administrativa, todas las multas impuestas o que correspondiera aplicar, tanto de naturaleza formal como material, siempre que las obligaciones tributarias a las que están vinculadas estas últimas, multas de naturaleza material, se hubieran cancelado o incorporado a un plan de facilidades de pago vigente, o bien regularizadas de conformidad con el presente régimen. La condonación de las multas formales impuestas por aplicación del artículo 90 del Código Fiscal (to. 2007), queda supeditada al cumplimiento del deber formal omitido”.

Al respecto, observo que en autos se trata de una multa que fue impuesta antes del 1º de enero de 2007 (el día 28/10/2004 y confirmada el 07/06/2005; ver fs. 2/3); que no se encuentra firme por haber sido objeto de impugnación judicial; que no fue abonada, habiéndose cancelado la obligación principal el día 30 de septiembre de 2003 (ver fs. 2 y 62).

Es decir que, en mi opinión, se cumplen los requisitos exigidos para la condonación de multas anteriores al 01/01/02007, previstos en la normativa citada.

Por último, destaco que la solución que aquí propongo fue adoptada por VE en oportunidad de resolver la causa “Instituto Massone SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrtivos” EXP-13411/0, del 31/03/2008.

b) Sin perjuicio de destacar que con lo expuesto alcanza para revocar la sentencia de grado, efectuaré algunas consideraciones en relación al agravio referido a la existencia del elemento subjetivo en la conducta verificada (conf. artículo 101 primer párrafo C.F. t.o. 2005), en tanto el Código Fiscal determina que incurren en “defraudación” los agentes de retención o percepción que “mantienen en su poder” los gravámenes retenidos o percibidos en los plazos establecidos (conf. artículo 101 CF).

Cabe señalar que el artículo 96 requiere la “intención” del infractor para tener por configurada la “defraudación”. En efecto, según establece el artículo 96, “los contribuyentes, responsables o terceros que realicen cualquier hecho, aserción, omisión (...) con el propósito de producir o facilitar la omisión total o parcial de los tributos” (énfasis agregado), siendo, en este caso, los sujetos sancionados por defraudación.

Por lo tanto, es posible distinguir: a) el incumplimiento fiscal que constituye “defraudación” que se tipifica con el propósito o intención de incumplir y cuya sanción no es excusable; y b) el incumplimiento fiscal que constituye “omisión”, para cuya sanción el “elemento subjetivo” a tener en cuenta es la culpa en la omisión, pudiendo justificarse en el “error excusable”.

En autos, advierto que se encuentra acreditado que la actora ingresó las retenciones el 30/09/2003. En estas circunstancias, estimo que la actora no tuvo la intención de mantener los fondos sin ingresarlos ya que efectuó el depósito en forma espontánea y voluntaria, si bien tardíamente pero aún así antes de la inspección realizada por la demandada.

Por lo tanto, considero que, las circunstancias alegadas por la actora pueden configurar un error excusable que exima la aplicación de la sanción (artículo 101 C.F. t.o. 2005).

En este sentido, el Tribunal Fiscal de la Nación, analizando un caso similar al presente en el marco de la ley 11683 (t.o. vigente), ha dicho que "....no basta la mera comprobación objetiva de la infracción para que proceda sin más la sanción del artículo sub examen (actual art. 48), sino que la acción que se considera punible debe ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente al presunto infractor, consagrándose el criterio de personalidad de la pena, que responde al principio de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable como lo ha sostenido la Corte Sup. ("Parafina del Plata S.A.", del 2/9/1968)... Que la sanción prevista en el art. 48 está enderezada a reprimir conductas de los agentes caracterizados por la existencia del dolo fiscal, el que no puede apreciarse en autos atento a las razones acreditadas de la demora, al ingreso espontáneo de la retención con más los` intereses resarcitorios correspondientes y a la exteriorización de la misma... Que precisamente esta última circunstancia -exteriorización de las retenciones mediante la presentación de la declaración jurada, ver fs. 150 de autos- reafirma la ausencia de toda maniobra u ocultación encaminada a sustraer a la observación del Fisco su falta de ingreso.” (Trib. Fiscal Nac., sala C, 22/11/2006, “Obra Social Ferroviaria”, del voto del Dr. Urresti, Fte. Lexis Nº 70037337; mismo sentido, ver Tribunal Fiscal de la Pcia. de Buenos Aires - Sala II - 30/03/2006, "JOSE BASSO S.A. S/ APELACIÓN." (Expte. 2306-145682/2004), y CNACAF, SALA IV, 23/02/95, Nro. Ficha: 3021, "BANCO POPULAR FINANCIERO S.A. (T.F. 13.300-I) c/ D.G.I.", ART. 47 DE LA LEY 11.683 - LEYES 20.046 Y 20.658. Fte.: elDial AHBB1, copyright © 2007 editorial albrematica.).

En consecuencia, en mi opinión no se ha configurado el supuesto de defraudación previsto en el artículo 96, correspondiendo rechazar también este agravio y anular la resolución impugnada en cuanto consideró a la actora incursa en la infracción prevista y sancionada por los arts. 96 y 101 del Código Fiscal y le aplicó una multa equivalente al 400% de las retenciones y percepciones depositadas fuera de término.

c) No me expediré respecto a los agravios vinculados con la distribución de las costas efectuada en primera instancia ya que tal cometido excede el ámbito de mi intervención (conf. artículos 17 inciso 1º y 33 inciso 5 ley 1903).

d) Por último, en cuanto al recurso de apelación deducido por la Ciudad, advierto que sus agravios se refieren a la regulación de sus honorarios efectuada en primera instancia, cuestión que queda sometida a la prudente consideración de V.E., resultando ajena al interés de este Ministerio Público (conf. artículo 17 ley 1902).

V. Por los fundamentos expuestos, considero que V.E. debería hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la decisión apelada.

Fiscalía, 13 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº11042-FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario