07-05-09-UBOLDI GRACIELA DIANA CONTRA MINISTERIO DE EDUCACION SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E30954-1 D11010

“UBOLDI GRACIELA DIANA CONTRA MINISTERIO DE EDUCACION SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 30954 / 1

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 28/32) contra la resolución del Sr. Juez de grado de fecha 21 de noviembre de 2008 (fs. 23/24), quien hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

II. Respecto de la procedencia formal del recurso interpuesto, observo que la presentación de fs. 28/32 fue efectuada en tiempo y forma conforme a lo previsto en el art. 20 de la ley 2145 (ver cargo de fs. 33 y fs. 36/vta.). III. La actora ––que se desempeña como docente en escuelas de la Ciudad–– inició esta acción a fin de que se deje sin efecto la clasificación en la categoría de “JUBILABLE (JB)”, con la que se la designa en los listados por orden de mérito emitidos por la Junta de Clasificación Docente del Área de Educación del Adulto y del Adolescente.

Peticiona el dictado de una medida cautelar por la que se ordene al Ministerio de Educación que excluya de los listados referidos, su designación como jubilable (ver fs. 3 pto. V y fs. 6 pto. IX 3).

El señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 23/24) por entender que si bien el art. 27 inc. e) del Estatuto Docente excluye del derecho a los ascensos de jerarquía a quienes se hallen en condiciones de obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje, no surgía de autos que la actora hubiera sido fehacientemente notificada de que debía obtener el beneficio jubilatorio.

La Ciudad se agravió de la sentencia con argumentos a los que cabe remitirse por razones de brevedad (fs. 28/32 vta.).

IV. Mediante la presente acción la actora, que cuenta en la actualidad con 59 años de edad y se desempeña como Vicedirectora de la Escuela Nº 23, D.E. Nº 12 y como maestra de ciclo adultos en la Escuela Nº 23, D.E. Nº 9 desde el año 2007 (ver fs. 2 pto. III), pretende que se elimine de los listados de la demandada la sigla “JB” (jubilable) en tanto, según aduce, de la normativa vigente (leyes 24.016 y 24.241) surge que la edad necesaria para obtener la jubilación en su máximo porcentaje es la de 65 años.

En tal sentido, estimo oportuno recordar que la ley 24.241 rige el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones con alcance general. Por otro lado, por la ley 24.016 se creó el Régimen Previsional Especial para el Personal Docente, que constituye un estatuto especial y autónomo para los docentes a quienes debe aplicarse y que sólo en las cuestiones no regidas por éste podrían aplicarse las disposiciones del régimen general (conf. Dictamen Nº 9269 del 12/05/08). En lo que aquí interesa, la ley Nº 24.016 establece las edades de la jubilación, fijándola en 57 años para las mujeres (conf. artículo 3).

Sentado ello, destaco que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris); y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. esa Excma. Cámara de Apelaciones, Sala I, sentencia del 05/05/06, in re,“Nograro, Clotilde Irene c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte. Nº 11.766/1 y Sala II, el 12/06/06, in re,“Córdoba, José Carlos c/GCBA s/medida cautelar”, Expte. Nº 20201/0, entre otros).

La verosimilitud del derecho de la actora se relaciona en forma inversamente proporcional a la presunción de legitimidad del acto de alcance general atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto. Cabe recordar que la ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los presupuestos básicos de las medidas cautelares y no sólo uno de ellos. En este sentido, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados. Así lo ha señalado la Sala I de esa Excma. Cámara, en autos "Bergonzi Alfredo contra GCBA s/Revisión Cesantías o Exoneraciones de Emp. Públ.", Expte. RDC 216/0, donde sostuvo: “Ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re “Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar”, EXP nº 5467/0; “Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales”, EXP nº 5764/1).”

En tal orden de ideas, y teniendo en cuenta los antecedentes del sub examine y la normativa vigente, observo que la aplicación de la ley Nº 24.016 a la situación de la actora, en tanto establece un régimen especial para el personal docente, no denota arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, por lo que no se encuentran reunidos en el caso los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Cabe señalar que, por lo demás, de conformidad con el art. 35 del Estatuto del Docente, los docentes que hubieran cumplido las condiciones para su jubilación en su máximo porcentaje y deseen optar por continuar en situación activa (beneficio que se acuerda por única vez y por el término de tres años) deben hacerlo saber a la autoridad de aplicación, siendo decidida la petición, en definitiva, por la Secretaría de Educación. No surge de los antecedentes del sub examine, así como tampoco refiere la actora, haber optado por el beneficio establecido en la normativa vigente.

Por último, entiendo que no resulta suficiente argumento para otorgar la cautelar, lo afirmado por el sentenciante en cuanto a que “...no exite constancia alguna en estos obrados que indique que la actora fue intimada fehacientemente a jubilarse...” (ver fs. 23 vta.). Así lo pienso, ya que tal como manifesta la actora en su escrito de inicio, a la fecha de interposición de la demanda -septiembre de 2008- tenía 58 años de edad e ingresó a la docencia en la Ciudad en 1978, por lo que tiene en la actualidad, al menos, 30 años de actividad docente (conf. fs. 2 pto. III).

Es decir, en autos se configuraría el impedimento previsto en los arts. 14 inc. d) y 27 inc. d) del Estatuto del Docente para el ingreso y para el ascenso en la carrera docente, dado que la actora parece hallarse en condiciones de obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje, siendo ello independiente de la intimación a iniciar los tramites jubilatorios.

Este criterio ha sido sostenido por V.E. el 28/12/2008 en autos: “Proglio Adriana Isabel c/ GCBA y otros s/ Otros Procesos Incidentales”, Expte. EXP 30369/1.

V. Por lo expuesto, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución apelada.

Fiscalía, 7 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº11010 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario