19-05-09-KUKLIN ARNALDO CONTRA GCBA SOBRE OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL.- E2485-0 D11071
KUKLIN ARNALDO CONTRA GCBA SOBRE OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL., Expte: RDC 2485 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso judicial de apelación interpuesto por Arnaldo Kuklin (fs. 17 y 37/42), a fin de impugnar la disposición administrativa Nº4711-DGDyPC-2007 (fs. 14/15) recaída en los autos: Kuklin Arnaldo s/ Solicitud de inscripción al Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal del GCBA, Expte. N° 57389/2004, por infracción a los artículos 9º y 10 inc. d) de la ley 941.
II.- a) Con relación a la competencia del Tribunal para intervenir en estos autos, destaco que resulta aquí aplicable la ley 757 de Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario, la cual dispone, en la parte pertinente, que. ... Toda resolución condenatoria es impugnable mediante recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (art. 11 ley 757, modificado por leyes 2435 -BOCABA Nº2784 del 8-10-07- y 2876 -BOCABA Nº 3066 del 27-11-08-).
Por otra parte, la ley 941 que dispuso la Creación del Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal en lo atinente al procedimiento del Régimen Sancionador Capítulo III prevé en su art. 12 que: El régimen procedimental aplicable es el establecido mediante Ley 757, sobre procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor.
Por ello, tratándose de la impugnación de una disposición que impone una sanción de multa por infracción a la ley 941, estimo que V.E. es competente en virtud del art. 12 de la ley 941 y del art. 11 de la ley 757.
b) En cuanto a la admisibilidad formal del recurso judicial de apelación advierto que en el momento en que fue presentado el recurso, el 14-10-08, se aplicaba el art. 11 de la ley 757 según la modificación introducida por la ley 2435 (BOCBA 2784 del 08/10/2007) que -al igual que el actualmente vigente (conf. ley 2876)- disponía que las resoluciones condenatorias son impugnables mediante recurso directo ante la Cámara de Apelaciones.
Por otra parte, el plazo para interponer dicho recurso es de 30 días hábiles contados a partir de la notificación (conf. art. 465 CCAyT con f. ley 2435).
Al respecto, señalo que si bien ha existido una errónea presentación del recurso de apelación ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (fs. 17), lo cierto es que su interposición en el expediente administrativo fue efectuada en término, lo cual manifiesta la intención de recurrir el acto; y por lo tanto éste quedó impugnado. Ello, teniendo en cuenta que la cédula mediante la cual se notificó la sanción dispuesta no cumple con todos los requisitos previstos en el art. 60 LPACABA en tanto no se transcribió el texto vigente del artículo 465 del CCAyT.
Por lo tanto, teniendo en cuenta dicha circunstancia y que no surge de autos la fecha en que el actor quedó notificado de la disposición sancionatoria (fs. 14/15), el recurso interpuesto resulta formal y temporalmente admisible.
III.- Con relación a la procedencia sustancial de la apelación, observo que, según surge de las constancias de la causa, mediante la disposición 4711-DGDyPC-2007 se impuso al actor la sanción de multa por infracción a los artículos 9 y 10 inc. d) de la ley 941. Asimismo, se dispuso que el sancionado debía publicar la disposición condenatoria en el Gaceta de Paz, conforme lo dispuesto por el art. 18 del anexo I del decreto 17-GCBA-2003 (ver fs. 14/15).
Para así decidir, la Administración tuvo en cuenta que el Sr. Kuklin se encontraba inscripto en el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal y que presentó la declaración jurada anual correspondiente a los años 2004 y 2005 de manera extemporánea. Asimismo, se tuvo en consideración que las argumentaciones del imputado no pueden ser consideradas una justificación del deber formal incumplido (ver fs. 14).
Por su parte, el recurrente en su apelación (fs.17) manifestó la imposibilidad de presentar el informe anual ya que tuvo que traspasar la administración del consorcio entregando toda la documentación a otro administrador y, posteriormente, no tuvo posibilidad de acceder a ella; también solicitó la reducción del monto de la multa. Además, en oportunidad de cumplir la intimación cursada por V.E. para presentarse con patrocinio letrado (fs. 25), el actor amplió los fundamentos del recurso de apelación ya interpuesto y entre sus agravios, expresó que: a) el incumplimiento de los deberes formales omitidos no le son imputables (fs. 37 vta.); b) no existieron perjuicios hacia terceros (fs. 38 in fine); c) el régimen sancionador de la ley 941 es inconstitucional (fs. 39 vta.) y, finalmente, d) la multa resulta excesiva.
A su vez, el GCBA contestó el traslado de los agravios a fs. 50/54.
IV. a) Así reseñadas las constancias de la causa, destaco que el art. 9 de la ley 941, dispone: [d]eclaración jurada: Los administradores deben presentar un informe anual con carácter de declaración jurada conteniendo: a) la lista de consorcios en los cuales desempeñan sus tareas, detallando las altas y bajas producidas en el período. b) los pagos de los aportes y contribuciones previsionales, los correspondientes a la seguridad social, aportes convencionales de carácter obligatorio y la cuota sindical si correspondiese, por los trabajadores de edificios pertenecientes a los consorcios que administran. Dicha presentación se hará según la forma y condición que la reglamentación determine.
A su vez, el art. 10, inc. d, de la ley 941 tipifica como infracción [e]l incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 9º, cuando tales incumplimientos obedecieran a razones atribuibles al administrador.
Por último, y en cuanto aquí interesa, en el art. 11 de la ley 941 se determinan las sanciones que podrán aplicarse una vez verificada la existencia de la infracción. Asimismo, se indican los parámetros a tener en cuenta como agravantes para la aplicación de sanciones y señala a quiénes se considerará reincidentes.
Respecto de la obligación de presentar las declaraciones juradas a las que alude el art. 9 de la ley 941, en la reglamentación de dicha ley se establece que [e]n la Declaración Jurada anual los administradores deben especificar respecto de cada consorcio en el que desempeñen sus tareas: Póliza de seguros contra incendio. Pago de servicios, impuestos, tasas y contribuciones para las partes comunes. Pago de servicios, impuestos, tasas y contribuciones para las unidades funcionales cuyos montos se recauden juntamente con las expensas. Adopción de medidas de seguridad correspondientes al edificio (conservación de ascensores, matafuegos, y toda otra medida de seguridad que corresponda). La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor establecerá la forma y condición de la presentación de la Declaración Jurada (art. 9 del decreto 706-GCBA-03).
En virtud de las facultades reglamentarias que le fueran otorgadas por el decreto 706-GCBA-03 (conf. arts. 1 y 9), la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor mediante disposición 266-DGDyPC-06 (BOCBA Nº 2367 del 26/01/06), modificando el que había sido establecido por disposición 4880-SPTyDC-04 (BOCBA Nº 1988 del 23/07/2004), aprobó un cronograma a los fines de la presentación de la declaración jurada y renovación de certificados de juicios universales y reincidencia criminal correspondientes a los años 2004 y 2005, según el cual durante el mes de marzo deberán realizar sus presentaciones los administradores inscriptos con Matrícula Nº 1 a 1500 inclusive; en el mes de abril aquellos con Matrícula Nº 1501 a 3000 inclusive y en el mes de mayo aquellos con matrícula Nº 3001 en adelante (art. 4). Además, mediante la mencionada disposición se aprobó como anexo I el formulario de la declaración jurada anual obligatoria para todos los administradores de consorcios (art. 1). Finalmente, mediante disposición 2298-GCBA-06 (BOCBA Nº 2466 del 26/06/06) se aprobó una prórroga excepcional, del 21 de junio al 7 de julio de 2006, para la presentación de declaraciones juradas correspondientes a los años 2004 y 2005.
Asimismo, se ha dicho que mediante las normas relativas al Registro de Administradores de Consorcio el legislador procuró proteger los intereses de los consumidores de los servicios prestados por los administradores y que este propósito encuentra sustento en lo dispuesto en los artículos 42 de la Constitución Nacional y 46 y 80, inciso 2°, apartado g de la Constitución de la Ciudad (conf. TSJ, voto de la Dra. Ana María Conde, in re Cáttedra, Ricardo y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, Expte. 3570/04, sentencia del 02/03/2005).
En este sentido, tal como surge de los considerandos del decreto 706-GCBA-03 es función del Estado crear un mecanismo que garantice el efectivo control de los administradores de consorcio, en ejercicio del poder de policía que le es propio.
A fin de ejercer dicho control resulta necesario contar con información sobre los consorcios que los registrados administran y, en su caso, sobre la falta de actividad durante algún período. Se trata de una obligación que surge como consecuencia de la inscripción en el registro. De no ser así, sería imposible a la Dirección de Defensa y Protección del Consumidor llevar a cabo el control sobre los registrados.
Así descripto el marco normativo aplicable al caso, considero que el análisis de los agravios planteados por el recurrente remite a cuestiones de hecho y prueba que exceden el ámbito de intervención de este Ministerio Público.
b) Por otra parte, advierto que el actor planteó la inconstitucionalidad del régimen sancionador establecido en la ley 941 (fs. 39 vta.).
Al respecto, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal o reglamentaria, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado última ratio del orden jurídico. Por consiguiente, es preciso que la misma sea clara, concreta y expresa; además de demostrar que el agravio es de tal magnitud, que fundamenta su impugnación que, así, logra andamiaje para ser tratada en el proceso; siempre teniendo en cuenta el criterio restrictivo con que la misma debe aplicarse (Corte Suprema de Justicia de la nación, Fallos: 303:248; 1708, 1776; 304:1259; 305:5018, entre otros).
Teniendo ello en cuenta, no advierto que en la impugnación constitucional articulada se encuentren acreditados los recaudos referidos. En efecto, advertirá V.E. que si bien el recurrente esboza el planteo constitucional, no alcanza a fundarlo adecuadamente en tanto que el argumento referido a que la ley 941 carece de la sanción de apercibimiento y que ello impide a la administración aplicar penas que no sean pecuniarias no alcanza para considerar vulnerado el principio de proporcionalidad establecido en la Constitución local (fs. 40 in fine y vta.). Ello obsta, en mi opinión, la consideración de V.E.
c) Por último cabe recordar que V.E. tiene la posibilidad de modificar la sanción impuesta (conf. sentencia dictada por V.E. en los autos Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel. , RDC 638/0, sentencia del 07/12/2004).
Coincidentemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración (doctrina de Fallos 313:153 entre otros). En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley (conf. CSJN Demchenko Ivan c. Prefectura Naval Argentina, 24/11/98, Fallos 321:3103, el subrayado no es original).
V.- En los términos expuestos, dejo contestada la vista que V.E. me confiriera.
Fiscalía, 19 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11071 -FCCAYT
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario