27-05-09-GIBERT NESTOR ADEL CONTRA GCBA SOBRE AMPARO- E31099-0 D11105

“GIBERT NESTOR ADEL CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 31099 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Vuelven estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 63/65 vta.) contra la sentencia dictada por la magistrada de grado (fs. 51/56) quien rechazó la acción de amparo.

II. El recurso ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (conf. art. 20 de la ley 2145; ver cédula de fs. 60/62 y cargo de fs. 65/vta.). Asimismo, la demandada contestó temporáneamente el traslado de expresión de agravios.

III. El 22/09/2008, el actor, agente del Teatro Colón, promovió acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener la suspensión de la intimación cursada por el GCBA para que inicie los trámites jubilatorios, en virtud de que se encuentra pendiente de resolución un juicio en el que reclama su recomposición salarial. En este sentido, aduce que lo que se decida en esa causa incidirá en la base del cálculo de su haber previsional. Así, sostiene que si el GCBA procede a darle de baja con el salario actual, percibirá una jubilación menor a la que le correspondería, viéndose obligado a iniciar un nuevo procedimiento a fin de obtener un reajuste previsional. Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad del decreto 232/2008 en tanto condiciona el otorgamiento de un beneficio adicional de carácter previsional al supuesto de no tener pendiente de resolución ningún reclamo administrativo o judicial de carácter laboral contra la Ciudad.

El 30/04/2009, la señora jueza de primera instancia rechazó la acción intentada. Para decidir de esta forma, la magistrada a quo sostuvo que la intimación formulada por la demandada a la actora no es otra cosa que la ejecución de lo establecido por la ley 471, que prevé como causal de extinción de la relación laboral el cumplimiento de las condiciones para acceder al beneficio jubilatorio. En consecuencia, consideró que no hay ilegitimidad alguna que pueda imputarse a la administración.

Por otro lado, consideró que la existencia de una causa judicial sin resolver vinculada con la relación empleo público no puede constituir un impedimento para que la administración ejecute una atribución prevista en la ley vigente.

Respecto a la inconstitucionalidad del decreto 232/2008, entendió que la actora realizó una argumentación genérica, sin vincularla con las particulares circunstancias del caso. Asimismo, consideró que nada obsta a que el actor rechace el incentivo instituido por el decreto 232/2008 y que efectúe los reclamos que estime pertinentes, ya que “el sistema en ningún momento veda la posibilidad de perseguir una declaración judicial que determine el monto jubilatorio que se estime que en derecho corresponde, sino que simplemente ofrece una opción que, en el caso de aceptarse implica la entrada en juego de una condición: la renuncia de reclamos administrativos o judiciales vinculados a la relación laboral” (fs. 55 vta.)

La actora apeló la sentencia (fs. 63/65 vta.) sosteniendo que la decisión de grado es arbitraria, en tanto la sentenciante no ha interpretado el verdadero objeto de la acción, consistente en obtener la suspensión de la intimación a jubilarse a fin de evitar el perjuicio económico que implicaría percibir un haber jubilatorio inferior al correspondiente. Asimismo, se agravió por cuanto la a quo no declaró la inconstitucionalidad del decreto 232/2008.

IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., cabe efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer lugar, advierto que a partir de fs. 59 se ha incurrido en un error en la foliatura del expediente, el que debería ser subsanado.

b) Respecto a la procedencia sustancial de la apelación formulada, cabe recordar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en la Ciudad sea parte (conf. art. 14, párrafo primero, CCABA).

Al respecto, V.E. tiene dicho en sentencia dictada el 27 de abril de 2007 en autos “Balza de Parada Laura c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 12215, que: "...el amparo resultará idóneo siempre que, (...) la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione ––en forma actual o inminente–– una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional”.

Así, la lesión de los derechos o garantías constitucionales debe resultar del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (conf. Fallos CSJN 306:1253 307:747, y “Hughes Tool Company S.A.C.I.F.I. c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía. Secretaría de Industria. s/ Acción de Amparo”, del 7 de Marzo de 1985).

c) En el presente caso, advierto que la cédula de notificación que se pretende suspender (fs. 8), tiene por objeto que la actora inicie los trámites jubilatorios por encontrarse reunidos los requisitos previstos en la ley 471 a tales efectos. Al respecto, la parte manifiesta que atento estar pendiente de resolución una causa judicial por recomposición de sus haberes, el cumplimiento de la intimación mencionada le acarrearía un perjuicio irreparable toda vez que le recibiría un haber jubilatorio inferior al que le corresponde.

En ese sentido, destaco que la actora no alega, ni acredita vicios manifiestos en la intimación. En cambio, su pretensión se funda en que las normas que establecen el carácter no remunerativo de ciertos suplementos serían inválidas (conf. fs. 2/3), hecho que no es objeto de estudio en esta litis.

En efecto, observo que la cédula de notificación de fs. 8 sólo tiene por objeto notificar una intimación a cumplir con el régimen establecido por la ley 471, que no ha sido cuestionada por la actora, y que el cumplimiento de la norma traerá como consecuencia la posible obtención del beneficio jubilatorio, cuyo monto podrá ser discutido por la actora, si así lo estima, por la vía pertinente. Sin embargo, de hacerse lugar a esta acción, la actora mantendría su condición de agente activo, continuando en la percepción de un salario, cuestión que excede la pretensión de fondo que se refiere al importe de la jubilación y no a mantener el salario.

Esta situación, en mi opinión, determinaría un perjuicio al interés público mayor que el posible daño al interesado, cuantificado sólo por una jubilación menor a la pretendida.

Así, toda vez que ––como se dijo–– la acción de amparo resulta procedente frente a actos, hechos u omisiones que ostenten "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", no resultando, en mi opinión, de lo expuesto tanto en el escrito de inicio como en los agravios, que la intimación cursada sea “manifiestamente” ilegítima o arbitraria, considero que no se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción incoada.

Destaco, por último, que V.E. ha resuelto revocar medidas cautelares otorgadas en casos similares al presente (conf. sentencias del 18/2/2005, 26/05/05 y 30/06/05, in re,“Gervasio López, Alejandro c/GCBA s/medida cautelar”, Expte. Nº: 12697/1; “Hraste, Oscar Roberto c/GCBA s/medida cautelar”, Expte. Nº: 13880/1 y “Siverino, Antonio Vicente c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte. Nº: 16010/1, respectivamente) y que la Sala II se ha pronunciado de conformidad con el criterio así dictaminado (conf. sentencias del 3-6-2004 y 11-6-2004, in re, “Nuñezde Maglier, Zulema c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº: 11886/0 y “Fefer, César Raúl c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº: 11842/0, respectivamente).

d) Con relación al agravio referido a la inconstitucionalidad del decreto 232/2008, es preciso señalar que la expresión de agravios debe consistir en una crítica concreta y razonada de la sentencia, para demostrar los errores que ella pueda contener; no bastando remitirse a escritos anteriores, o hacer manifestaciones de carácter general no relacionadas directamente con los motivos que llevaron al juez a pronunciarse de determinada manera (CNCiv., Sala D, Febrero 8 1963, ED, 4-533; CNCiv., Sala E, Marzo 12-1962; ED, 2-686; CNCiv., Sala C, Setiembre 4 1962; ED, 3-273; CNCiv., Sala C, Noviembre 22 1966; ED, 18-679).

En este sentido, VE ha expresado que “deben señalarse en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se consideran equivocadas, y tender a demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio cierto ocasionado al litigante” (in re “Schnidrig, Aldo Raúl c/ GCBA s/ Amparo”; “Sturba, Griselda c/ GCBA s/ Amparo”, entre otros antecedentes).

Adviértase, al respecto, que en su expresión de agravios la recurrente no logra desarrollar argumentos que critiquen los fundamentos expuestos por la magistrada de grado, limitándose a expresar que “por razones de economía procesal, esta parte dar [sic] por fundados los argumentos transcriptos en el escrito de inicio. Allí, se encuentra argumentada la disconformidad y arbitrariedad de la norma atacada” (fs. 95).

En consecuencia, estimo que este agravio debería ser desestimado.

V. Por tal motivo, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación de la actora y confirmar la sentencia de grado.

Fiscalía, 27 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº11105 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario