13-05-10-CASTRO LUIS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- EXP 32596 / 1
CASTRO LUIS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 32596 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 33/35) contra la resolución dictada por el señor Juez de grado de fecha 23 de junio de 2009 (fs. 29/30), quien desestimó la medida cautelar solicitada.
II.- De las constancias de autos (ver fs. 31/vta.; cargo de fs. 35) surge que el recurso de apelación ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (conf. art. 221, 222 y 225 del CCAyT).
III. El 17 de diciembre de 2008 la actora inició demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de impugnar el art. 3 de la resolución nº 2102/03 de la Secretaría de Salud del GCBA, en tanto dispuso su transferencia definitiva, asignándole funciones en el Centro de Día de Adicciones Dr. Enrique Biedak, dependiente del Área Programática del Hospital General de Agudos Dr. José María Penna, traslado ratificado por Jefe de Gobierno de la Ciudad mediante el Decreto nº 1059 (v. fs. 1/12).
Relató que mediante la resolución nº 2102/03 se lo declaró exento de responsabilidad respecto de los cargos que se le investigaban en el sumario 416/00 del expediente administrativo nº 40440/00, pero que, sin embargo, se dispuso su transferencia definitiva afectando jerarquía y su carrera administrativa en los términos de los decretos 986/04 y 583/05.
Agregó que tal circunstancia implicaba una sanción encubierta y una baja de remuneración ya que en la actualidad se encuentra prestando funciones en un puesto de menor jerarquía, sin personal a cargo y que en [el] futuro afectará la intangibilidad de sus haberes al cesar sus funciones (v. fs. 1vta./2).
Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que disponga la suspensión de los efectos de las resoluciones y actos administrativos aquí impugnados (v. fs. 7 vta., pto. 8).
Con fecha 23 de junio de 2009 el Sr. Juez de grado resolvió rechazar la medida cautelar peticionada por considerar que no se encontraban reunidos los presupuestos para su dictado, destacando que el actor no había aportado las pruebas en torno a la ilegitimidad del acto impugnado (fs. 21/22).
Para así decidir, sostuvo que no basta con acreditar el cese en la función ejecutiva dispuesta por el decreto nº 1059/08, para considerar a la conducta impugnada como arbitraria, sino que esa ilegitimidad deber ser debidamente probada. Agregó que el derecho a la estabilidad, en principio, no es extensible a las funciones, sino que abarca el derecho a conservar el empleo, la situación escalafonaria y la retribución (conf. art. 36, ley 471).
Respecto de la remuneración, sostuvo que tampoco se demostró la merma invocada, ni que la situación configure un riesgo de daño extremo e irreparable que tornase inoperante el fallo final.
Contra esa decisión el actor interpuso recurso de apelación (v. fs. 33/35), escrito a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad.
IV.- A fin de analizar la procedencia sustancial de la apelación, estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
Debo señalar, en primer lugar, que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal y su forma le impone claridad expositiva, para facilitar su estudio (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T.1, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 834/836).
En este sentido, advierto que el escrito mediante el cual el recurrente fundó su apelación no cumple el requisito de contener una crítica concreta y razonada del pronunciamiento en recurso, conforme lo exige el artículo 236 del CCAyT.
Note V.E. que ningún argumento invocado por el apelante en su expresión de agravios alcanza para desvirtuar el fundamento central del sentenciante referido a que el derecho a la estabilidad, en principio, no es extensible a las funciones, sino que abarca, el derecho a conservar el empleo, la situación escalafonaria y la retribución (conf. art. 36, ley 471).
En efecto, los supuestos agravios del recurrente sólo expresan disconformidad con la decisión adoptada en primera instancia sin ser aptos para revocar la sentencia. Adviértase que el apelante se limita a sostener que [l]a resolución en crisis no tiene en cuenta la desjerarquización funcional acreditada en el expediente administrativo, ya que de jefe de departamento sistemas con personal a cargo me trasladan sin sanción que lo justifique a personal administrativo sin personal a cargo. (v. fs. 33 vta., 3º párrafo). Sin embargo, esta afirmación constituye una manifestación harto genérica que no alcanza para modificar el fundamento principal de la sentencia referido al alcance que debe asignarse a la estabilidad en el empleo.
Al respecto, V.E. ha sostenido que la postura sustentada por el recurrente en la expresión de agravios debe presentarse confrontada críticamente con la expuesta por el juez de primer grado, vertiendo tal cuestionamiento puntual de esta última en cuanto se oponga a la primera (conf. sentencia del 28/8/01, in re, Lara, Lucía S. c/ GCBA s/ amparo y en autos GCBA c/ Señor Propietario Av. Belgrano 1364 s/ ejecución fiscal, 30/8/01, entre otros). También la Sala II ha decidido que no constituye una crítica, con los recaudos mencionados en el Código, la apelación que sólo contiene una discrepancia con la interpretación dada por el juzgador, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a su distinto punto de vista (conf., Sala II, in re, GCBA c/ Pujol, p. 5, dto. 11 s/ ejecución fiscal, sentencia del 23/2/01, entre otros).
Por otra parte, en cuanto al peligro en la demora, si bien el apelante sostiene que no se valoró que la injusticia cometida data de junio de 2005 y por [su] edad ( ) los eventuales derechos a obtener en una sentencia favorable se tornarían ilusorios y conllevarían a la consolidación de una situación administrativa que la ley repugna. (v. fs. 34/vta., pto. 4), lo cierto es que ello no alcanza para acreditar este recaudo.
Así lo pienso, ya que este requisito exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la parte actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. Manuel M. Diez, Derecho Procesal Administrativo, pág. 318, y Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV-B, pág. 34 y ss.; CNCont. Adm. Fed., Sala III, in re "Decege S.A. c/ Estado Nacional s/ ordinario", del 16 de agosto de 1.990; CNCiv., Sala C, in re "Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro Oro c/ Vilas Díaz Colodrero", del 18 de junio de 1.992). Tal circunstancia no se aprecia en el sub examine.
En definitiva, estimo que los escasos argumentos que desarrolla el recurrente no logran demostrar el error del magistrado en considerar no acreditada la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora para obtener la medida cautelar solicitada.
V. Por lo expuesto, opino que V.E. debería rechazar el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.
Fiscalía, 13 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12879 -FCCAYT.
P.R.S.
Fdo.: Dr. Rubén Pereyra
Fiscal General Adjunto