10148-01-08 VILLALBA AYALA Juan Carlos 05-05-08 RA-85CC-

Señores Jueces de Cámara:

Sandra Verónica Guagnino, Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a cargo de la Fiscalía de Cámara nº2, en el Expte. nº10148-01-08, caratulado "Incidente de apelación en autos Villalba Ayala Juan Carlos s/ inf. art.85 CC- Apelación", a Uds. me presento y digo:

I.

En el plazo de ley, vengo a contestar el recurso de apelación interpuesto a fs. 3/7 por el Dr. Mariano Luis Bertelotti, en su carácter de co-titular de la Defensoría Oficial Nº4, contra la decisión de fecha 7 de abril de 2008 que rechazó las nulidades planteadas por la defensa y convalidó la medida cautelar de secuestro.

II.

Falta de legitimación del Sr. Defensor Oficial

El recurso de apelación intentado, cumple con los requisitos formales de tiempo, modo y lugar. Sin embargo, ha sido interpuesto por quien no tiene legitimación procesal para actuar en estos obrados.

En efecto, al no haber sido designado el Dr. Bertelotti como defensor de quien resulta imputado en autos, sus presentaciones resultan improcedentes.

El art. 1 LPC establece que toda persona imputada de una contravención puede ejercer los derechos procesales desde los actos iniciales y hasta la terminación de la causa, por sí o a través del Defensor Oficial. No obstante, el ejercicio de estos derechos requiere que el imputado esté a derecho. Es decir que haya comparecido personalmente y constituido domicilio de manera tal de pasar a ser sujeto –sometido- del proceso.

Por otra parte, el art. 29 CPPCABA dispone que "el defensor oficial sólo intervendrá en la causa cuando sea designado expresamente por el imputado o en las circunstancias previstas en este artículo."

En el caso, el Dr. Bertelotti no cuenta con una designación expresa del Sr. Juan Carlos Villalba que le habilite a ejercer su ministerio, y muy probablemente tampoco la tenga, ya que el imputado no sólo que no compareció a estar a derecho, sino que además, carece de domicilio cierto y de documento nacional de identidad que lo identifique –conf. surge de fs.1-. Con lo cual, el Sr. Defensor Oficial, mientras no cuente con una designación expresa del imputado que lo designe no puede válidamente cuestionar la medida de secuestro ni interponer nulidades. Máxime, cuando el imputado ni se ha interesado siquiera en intentar recuperar los bienes secuestrados.

En definitiva, "...el perseguido en causa penal que voluntariamente se sustrae a la acción de los jueces carece de la facultad de deducir peticiones al tribunal, por sí o por intermedio de su defensor o apoderado -a excepción de limitadísimos supuestos, vgr. exención de prisión y prescripción-, y se ha descartado en consecuencia la existencia de un interés jurídico susceptible de respaldar la admisibilidad de sus recursos (C.S.J.N. Fallos: 259:365, 265:367, 311:325).-"

Hasta aquí, el recurso debe ser rechazado por haber sido presentado por quien no tiene derecho. Sin perjuicio de ello, también existen otros motivos por los que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Veamos.

Principio contradictorio. Oralidad. Debido proceso.

La defensa cuestiona la falta de motivación de la requisa, teniendo por probado que los motivos del Subinspector Dario Biloni para requisar fueron los que surgen del testimonio prestado en la Comisaría y del acta labrada en la ocasión.

Precisamente, la defensa señala que los motivos de la requisa fueron los siguientes: al advertir la presencia del móvil policial el imputado "...denotó cierto nerviosismo, cambiando el rumbo de dirección y tratando de esconderse detrás de los árboles existentes en la plaza... y al darle la voz de alto esta persona no respondía levantándose en ese momento el buzo que vestía arrojando al piso un envoltorio de papel color blanco..." –sic fs.4vta-.

Ahora bien, en la audiencia de medidas cautelares, no se recibió a ningún testigo ni se incorporó por lectura los testimonios brindados por los policías en la prevención. En otras palabras, las partes no concurrieron a la audiencia con las pruebas que intentarían hacer valer (art.173 y 177 CPPCABA). Entonces, el Juez y el Defensor se conformaron con el contenido que el Fiscal otorgó a los testimonios prestados en la sede de la Comisaría. En efecto, el Fiscal en su exposición durante la audiencia de medidas cautelares mencionó cómo había sido el accionar de la autoridad policial para proceder al secuestro del cuchillo.

En definitiva y en lo que aquí interesa, al no haberse oídos los testimonios de esos policías en la audiencia, no pueden ser invocados por la defensa como fundamento y sostén de su pedido de nulidad de la requisa.

Sabido es que sólo la prueba que ha quedado sujeta al contralor y valoración de todas las partes es la que puede pretenderse hacer valer tanto a favor como en contra del imputado. Si es la Defensa la que intenta hacer valer esa prueba, debió concurrir con ella a la audiencia (art. 173 y 177 CPPCABA).

Leída el acta de la audiencia de medidas cautelares, se advierte que el único y exclusivo elemento que le permite al Defensor concluir que la autoridad policial no tuvo motivos para requisar al Sr. Villalba Ayala son los dichos del Sr. Fiscal y los del propio Defensor Oficial. Va de suyo que los dichos de las partes acerca del contenido de las declaraciones de los testigos no son declaraciones testimoniales en el sentido técnico formal, sino la simple opinión de una persona sobre un objeto en particular, opinión que, por lo demás, no se encuentra tampoco avalada por la incorporación de las actas y/o de los testimonios policiales.

Por lo tanto, en estas condiciones, resta preguntarse sobre el valor que cabe asignarle a esos testimonios policiales a la hora de tener que evaluar el planteo de nulidad del Defensor, la resolución del Juez que no le hizo lugar y, por ende, la aptitud del recurso de apelación para que se revise esa decisión del Juez.

Entiendo que esos instrumentos, que ni siquiera han sido agregados a este incidente, al encontrarse vacíos de contenido, no tienen entidad para sustentar sobre ellos un análisis acerca de la nulidad del procedimiento.

En efecto, "si bien es cierto que hubo actividad de prevención, debidamente documentada en actas que no fueron redargüidas de falsedad, ocurre que éste no fue suficiente para cumplir con los estándares mínimos que ofrece un procedimiento judicial propiamente dicho, por cuanto, entre otras cosas, no hubo control de partes".

Además, la parte que pretende hacer valer la evidencia en su favor no sólo que no la ha llevado a la audiencia de medidas cautelares sino que tampoco ha solicitado su producción en la Alzada, por lo que mal puede pretender su revisión.

Por otra parte, si suprimimos esos testimonios brindados en la policía y no oídos en la audiencia, no tenemos nada que nos conduzca a la solución propiciada por la defensa. Lo expuesto hasta aquí es argumento suficiente para rechazar el recurso de apelación.

Otros agravios: la falta de intervención del Fiscal y el control judicial tardío.

La defensa plantea la nulidad del secuestro porque según da cuenta la declaración del Subinspector Biloni de fs.1, la policía se comunicó con el Prosecretario de turno, cuando el único magistrado autorizado por la ley para que se le comunique la medida de secuestro es el Fiscal, de conformidad con el art.21 LPC.

Corresponde decir aquí que las mismas objeciones formuladas en relación al planteo de nulidad de la requisa le caben a este planteo, ya que en ambos casos la defensa intenta cuestionar actos procesales con sustento en actas y declaraciones testimoniales que no fueron incorporados ni oídos en la audiencia de medidas cautelares.

Por otra parte, vemos que en el presente caso, como en tantos otros, la defensa exige un inmediato control jurisdiccional de las medidas de coerción adoptadas por la prevención sin orden judicial. Al respecto, vale decir que conforme he dicho en innumerables dictámenes, lo ha dicho también la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del fuero y el Tribunal Superior de Justicia local, el artículo 21 de la LPC no establece una "inmediata" consulta al juez, ni tampoco un término expreso para que el Juez intervenga.

En este sentido, también cabe señalar que el art.113 CPPCABA establece que es el Fiscal el que podrá disponer la requisa y/o secuestro de las cosas relacionadas con el hecho, o aquellas que pueden servir como medio de prueba, y que el Juez sólo lo hará cuando así lo requiera el cumplimiento de la garantías constitucionales en general o respecto de los elementos mencionados en el art.13.8 CCABA. Entonces, siendo este un caso donde se trata del secuestro de cosas relacionadas con el hecho o que pueden servir como medio de prueba, conforme el CPPCABA ni siquiera haría falta la intervención del Juez en el caso.

Finalmente, también es cierto que las nulidades se hallan enumeradas en forma taxativa en el CPPCABA, de aplicación supletoria de acuerdo al art. 6 de la LPC, y que por tanto, no es posible la creación de una causal de nulidad que no se halle expresamente prevista en la legislación.

Además, es conocido que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia.

En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal, exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público.

Es evidente, entonces, que la eventual afectación de las garantías protegidas por la Constitución Nacional, sólo podría producirse si el imputado al menos se hubiera presentado en el proceso o hubiera peticionado sobre el objeto secuestrado a través de su defensa. Pero esto no ha sido lo que ha ocurrido en el presente caso.

III.

Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial debe ser declarado inadmisible o rechazado, confirmándose la resolución recurrida, lo que así dictamino.

Fiscalía de Cámara nº 2, 5 de mayo de 2008.