29-05-09-TOTAL PUBLIVIA S.A. Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE MEDIDA CAUTELAR- E32838-1 D11124
TOTAL PUBLIVIA S.A. Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte. Nº EXP-32838/1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 99/vta.) contra la resolución dictada por la señora jueza a quo (fs. 87/89 vta.) mediante la cual resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver fs. 96/vta., 99/vta. y 180/184 vta.; conf. artículos 181, 219, 220 y 223 CCAyT).
III. Los actores solicitaron el dictado de una medida cautelar autónoma contra el Gobierno de la Ciudad de Bs. As. a fin de que se les garantice su derecho amparado por el Cógido de la Publicidad a explotar los anuncios publicitarios aprobados por el término de cinco años y no uno, como han sido otorgados.
El pedido fue requerido hasta tanto se resolvieran los recursos administrativos interpuestos contra las disposiciones que les otorgaron esos permisos sólo por el término de un año o hasta que transcurran cinco años desde su aprobación, lo que ocurra primero (fs. 1/7 vta.).
La señora jueza de grado hizo lugar a la medida cautelar (fs. 87/89 vta.).
Para así decidir señaló que con respecto a las decisiones de la Administración Pública, la aplicación de medidas precautorias era de carácter excepcional debido a la presunción de legitimidad de aquéllas. Destacó que ello exigía que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo de los recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, perjuicio inminente o irreparable y contracautela), atendiendo especialmente a la mayor o menor verosimilitud del derecho. Consideró que resultaba necesario que, cuando la medida cautelar se intentaba frente a la Administración Pública, se acreditara prima facie la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible.
Recordó que, de acuerdo con lo previsto en el art. 13.2.12 de la Ordenanza 41.115 los permisos se considerarán concedidos en la fecha de aprobación de los documento y tendrán una duración de cinco (5) años, renovables por períodos por igual, salvo que nuevas normas lo impidan. Y agregó que, conforme el artículo 13.2.11 Cuando los documentos del proyecto satisfagan las disposiciones en vigencia, la repartición municipal correspondiente, los aprobará, en el momento de su presentación.
Precisó que si bien la Ordenanza 41.115 en su cláusula 13.2.12 disponía que Los permisos ...tendrán una duración de cinco (5) años, renovables por períodos por igual, salvo que nuevas normas lo impidan los permisos cuyas copias habían agregado los actores habían modificado el plazo legal. Reputó a ese vicio como insanable y ostensible, tornando secundario el hecho de que además el funcionario interviniente había violado las facultades regladas que la norma atribuía al órgano administrativo al haber establecido que los plazos de los permisos en cuestión tendrían una duración de cinco años renovables por iguales períodos.
Destacó la existencia de otro vicio manifiesto e insanable en los permisos en cuestión proveniente de la contradicción entre los fundamentos y el objeto.
Tuvo en cuenta que los actos habían sido cuestionandos por los actores por intermedio de diferentes recursos de reconsideración y jerárquico en subsidio, los que no habían sido resueltos al momento de resolver la medida cautelar solicitada (enero de 2009).
Agregó que se encontraban reunidos los requisitos relativos a la verosimilitud del derecho invocado y al peligro en la demora porque, estando a resolver los recursos impetrados por los actores, la Administración ejecutaba vías de hecho (retiro o colocación de fajas en los carteles publicitarios con leyendas señalando que los mismos se encontraban en infracción).
Contra esta decisión la demandada interpuso recurso de apelación. Sus agravios, si bien son expresados en términos generales, se dirigen a cuestionar la decisión adoptada en primera instancia en cuanto desconoce sus facultades reglamentarias.
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., cabe efectuar las siguientes consideraciones.
Cabe señalar que el objeto de la pretensión de los actores es que se impidan actos de remoción o clausura de los anuncios con permiso vencido, hasta tanto se resuelvan los recursos administrativos interpuestos contra las disposiciones que les otorgaron esos permisos únicamente por el plazo de un año, o hasta que transcurran los cinco años de duración de los permisos que se prevén en la Ordenanza 41.115.
El artículo 13.2.13 de la Ordenanza 41.115 dispone que Los permisos se considerarán concedidos en la fecha de aprobación de los documentos y tendrán una duración de cinco (5) años, renovables períodos por igual, salvo que nuevas normas lo impidan.
Sin embargo, las disposiciones cuyas copias se acompañan a fs. 36/42 se refieren a anuncios publicitarios aprobados por el término de un año.
Si bien el GCBA señala que el apartamiento del plazo legalmente previsto responde a una serie de antecedentes y cuestiones oportunamente consideradas por la Dirección de Permisos en la vía pública, ello no surge de las propias disposiciones, ni tampoco la Ciudad expone esas razones al expresar agravios (ver fs. 180/184 vta.).
Al respecto, destaco que el artículo 7 de la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad Autónoma de Bs. As. enumera los requisitos esenciales que todo acto administrativo debe reunir: ...e) Motivación. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.... Este requisito establece el imperativo de que todo acto administrativo deba estar adecuadamente motivado, explicándose cuáles han sido las razones que han llevado al órgano a emitir el acto en la forma en que lo ha hecho. Las razones exigidas son tanto las que hacen a las circunstancias fácticas como al derecho aplicable. El solo hecho de que aparezca mencionada una norma jurídica, de ninguna forma constituye una fundamentación suficiente, por cuanto debe explicarse el encuadre de la situación fáctica en el derecho aplicable y la relación entre el objeto del acto y la norma (conf. Gordillo, Agustín director, Procedimiento AdministrativoSerie de Legislación comentada, LexisNexis, Bs. As., 2003, pp. 115/119).
Por lo tanto la ausencia de adecuada motivación de los actos administrativos cuestionados debilita su presunción de legitimidad y torna verosímil el derecho de los actores a fin de obtener la tutela cautelar, como dispuso la sentenciante de grado.
V. Por lo expuesto, considero que V.E. debería rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la providencia apelada.
Fiscalía, 29 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11124-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario