19-05-10-BURICCA NORA FABIANA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)- EXP 30101/0
BURICCA NORA FABIANA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 30101 / 0
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 319/334) contra la sentencia del 12-04-2010 dictada por el señor juez de grado (fs. 309/312vta.) quien rechazó la acción de amparo.
II. El recurso ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula de fs. 318vta. y cargo de fs. 334), habiendo sido contestado por la demandada y el Dr. Ramiro J. Dos Santos Freire también en tiempo oportuno (fs. 335/vta., 338/345 y 347/350).
III. La Dra. Nora F. Buricca promovió acción de amparo contra la Ciudad Consejo de la Magistratura a fin de que ...se declare la arbitrariedad y nulidad parcial absoluta, insanable y manifiesta (...) de la Resolución nº 479/2008 y, en consecuencia, se ordene la incorporación de la suscripta en el noveno lugar en el orden de mérito definitivo del concurso nº 25 convocado para cubrir nueve cargos de Secretario de Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario... (fs. 1).
Relató que se inscribió como postulante en el mencionado concurso y que la Comisión de Selección del Consejo de la Magistratura confeccionó un orden de mérito provisorio (conf. res. CSEL nº 329/2007) ubicando a la actora en el séptimo puesto junto con los Dres. Albornoz y Tesouro, mientras que el Dr. Ramiro J. Dos Santos Freire fue ubicabo en el octavo puesto (fs. 2vta.).
Indicó que luego de la entrevista personal, la Comisión de Selección elaboró el orden de mérito definitivo ubicándola en el décimo lugar, mientras que el Dr. Dos Santos Freire quedó en el noveno lugar (fs. 3), por lo que la actora impugnó el orden de mérito (fs. 3vta.).
El Consejo de la Magistratura dictó la resolución nº 479/2008 que aprobó el orden de mérito definitivo que la actora aquí cuestiona.
El señor juez de primera instancia resolvió no hacer lugar a la acción de amparo (fs. 309/312vta.). Para así decidir, el magistrado analizó la normativa, la documentación y las entrevistas videofilmadas, concluyendo que la resolución n° 479/2008 no es nula (conf. fs. 311vta.), pues se encuentra debidamente fundada de conformidad con las normas del reglamento del concurso (res. 298/CM-2001). Agregó que la Comisión de Selección concluyó que en la entrevista personal, el desempeño que tuvo el Dr. Dos Santos Freire a sólo un punto de diferencia de la amparista-, fue mejor al de otros participantes y mediante dictamen fundado lo ubicó en el noveno lugar del orden de mérito elevado al Plenario. (fs. 312vta.).
La actora apeló la decisión (fs. 319/334vta.) sosteniendo en sus agravios -en síntesis- que la decisión impugnada -resolución nº 479/2008- carece de motivación suficiente que explique las razones por las que decidió postergar a la recurrente y elevar al Dr. Dos Santos Freire en el orden de mérito definitivo luego de la entrevista personal (conf. fs. 326/328). Agregó que el juez a quo no menciona prueba alguna que acredite sustento a la pretensión, y que se apoyó en constancias probatorias que V.E. calificó como insuficientes para fundar el acto impugnado (fs. 328/329). Además, controvierte la valoración efectuada de las entrevistas videofilmadas (fs. 329vta.).
También cuestiona la facultad de la Comisión de Selección para puntuar las entrevistas o ( ) cambiar discrecionalmente las posiciones alcanzadas por los concursantes (fs. 331), ya que sostiene que no puede alterar las posiciones derivadas de puntajes ya obtenidos rebajando las calificaciones (conf. fs. 331vta.).
A fs. 338/344vta., el Consejo de la Magistratura contestó los agravios de su contraria, escrito al que cabe remitirse por razones de brevedad.
IV. Así reseñadas las constancias de autos, estimo oportuno efectuar las siguientes consideraciones.
En cuanto a la falta de motivación de la resolución nº 479/2008 (fs. 325/329vta.), recuerdo que el art. 7º de la LPACBA, establece que la motivación es uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. En particular, el inc. e) dispone: Motivación. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inc. b) del presente artículo (el subrayado me pertenece).
Al respecto, destaco que para un sector de la doctrina, la motivación no es un elemento autónomo del acto administrativo sino que integra la forma, teniendo en cuenta que este elemento se refiere a la manera en la cual se exterioriza la voluntad de la administración. Así se sostiene que la motivación es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad)... (conf. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Bs.As., 2002, T.II, p. 114).
La motivación debe efectuarse en el propio texto del acto administrativo ya que este requisito integra el elemento forma. Es por ello, sostiene Cassagne, que no resultan aceptables aquellas posturas que sostienen que la motivación es suficiente si obran informes o antecedentes que permitan conocerla [...] En general, a nivel doctrinario, se niega que exista la obligación genérica de motivar todos los actos administrativos, salvo cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa -o bien- de la naturaleza de ciertos actos. Entre los actos que requieren motivación se han señalado los siguientes: a) los que traducen un juicio (ej. la decisión de un concurso),... (conf. Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., p. 114).
La Comisión de Selección mediante el acta del 30-04-2008 (fs. 45/50) consideró que en la entrevista personal algunos han mostrado más aptitudes que otros en función, especialmente, de su experiencia previa. Las diferencias entre ellos, en lo atinente a sus antecedentes y el desempeño en la prueba escrita, no han sido significativas, lo que se evidencia claramente en el escaso margen que separa las calificaciones por ellos obtenidas. En particular en el examen, en el que o bien tienen el mismo puntaje o los separa una diferencia ínfima. En ese marco, el resultado de la entrevista personal cobra particular relevancia, y la mejor impresión causada por los concursantes en cuanto a su aptitud para cubrir el cargo por el que concursan lleva a esta Comisión a proponer un orden de mérito definitivo que reconoce algunas modificaciones con relación al provisorio entre quienes ocupan los últimos lugares. Ello en función de la apuntada mínima diferencia en puntos que se registra entre los concursantes y en atención a que el desempeño del Dr. Dos Santos Freire en la entrevista ha sido, a juicio de la Comisión, superior al de los participantes Buricca, Bortayro y Cherren. (fs. 49). En consecuencia, los miembros de la Comisión de Selección decidieron proponer al Plenario el orden de mérito definitivo ubicando al Dr. Dos Santos Freire en el puesto 9º y a la actora en el puesto 10º (ver. 50).
La resolución nº 479/CM/2008 (fs. 52/54) aprobó el orden de mérito definitivo para el concurso en cuestión, indicando en sus considerandos que a juicio de la mayoría de los Sres. Consejeros, toda vez que las modificaciones al orden de mérito provisorio en atención al resultado de las entrevistas personales se encuentran reglamentariamente previstas y debidamente fundadas en el acta de referencia, corresponde rechazar los planteos impugnatorios formulados por los concursantes Buricca y Bortayro y aprobar los puestos 1 a 9 del orden de mérito propuesto por la Comisión, en atención a la nulidad de la Resolución CSEL N° 71/2008. (fs. 53).
En autos, el señor juez de grado señala que la resolución nº 479/2008 se encuentra debidamente fundada y que se limita a aceptar la propuesta de orden de mérito definitivo elevada por la Comisión de Selección mediante el Acta nº 181 del 30-04-2008 (fs. 45/50), en la que concluyó que en la entrevista personal, el desempeño que tuvo el Dr. Dos Santos Freire a sólo un punto de diferencia de la amparista-, fue mejor al de otros participantes y mediante dictamen fundado lo ubicó en el noveno lugar del orden de mérito elevado al Plenario. (fs. 312vta.).
Sobre esta cuestión, como recuerda la propia recurrente (fs. 328/vta.), V.E. el 24/07/2008, en la resolución que concedió la medida cautelar en autos (fs. 102/106) sostuvo que los términos del acta nº 181 y la resolución CM nº 479/2008 no permiten conocer por qué el desempeño del Dr. Dos Santos Freire durante la entrevista personal fue según el criterio del Consejo superior, pues ambos documentos omiten toda explicación concreta acerca de este punto (fs. 105). Sin embargo, señaló que para decidir sobre la supuesta arbitrariedad de la decisión administrativa será preciso examinar ( ) las constancias del expediente administrativo SCS-115/05-0 s/Concurso 25/05 Secretarios de Juzgados del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario y, en particular, la filmación de las entrevistas (fs. 105/vta.).
Adviértase que en este sentido- el magistrado en la sentencia apelada analizó la prueba documental, el Plenario del 26/06/2008, la resolución CM nº 479/2008 y, en especial, las entrevistas videofilmadas (conf. fs. 311vta.), y concluyó que esta resolución se encuentra fundada y adecuada a derecho.
No obstante lo cual, la actora en sus agravios cuestiona la interpretación que el juez a quo efectuó de las pruebas, en particular, de las entrevistas videofilmadas (fs. 328/329vta.), sosteniendo que nada puede extraerse de tales entrevistas... (fs. 329vta.).
En consecuencia, toda vez que se encuentra controvertida la prueba producida y la valoración que de ella se efectuó, en especial, de las entrevistas videofilmadas cuyo análisis V.E. consideró imprescindible para resolver la cuestión de fondo (conf. fs. 105vta.)-, es necesario efectuar un estudio de cuestiones de hecho y prueba que resultan ajenos al interés del Ministerio Público, por lo que no corresponde que me expida al respecto.
V. En estos términos, dejo contestada la vista conferida.
Fiscalía, 19 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12912-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario