06-05-09-BONATO MIGUEL ANGEL CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION- E9678-0 D11002
BONATO MIGUEL ANGEL CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION), Expte: EXP 9678 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 113) contra la sentencia de fs. 95/98 vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda.
II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula de fs 101/106 vta. y 118; cargos de fs. 113 y 124). En cambio, la actora no contestó el traslado de expresión de agravios.
III. El actor promueve demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los decretos que crearon suplementos con carácter no remunerativo y no bonificable y se condene al GCBA a liquidar y abonar las diferencias salariales resultantes en concepto de antigüedad y aguinaldos impagas, con más sus intereses y costas. Asimismo, solicita que se efectúen los aportes previsionales correspondientes al período involucrado (fs. 1/2). Los suplementos en cuestión son los liquidados con los rubros 020 Adicional Salarial Docente establecido por decreto 4748/91; 094 Suma Fija No Remunerativa decreto 4937/91; 096 Fondo Educativo decreto 5787/91 y 206 Suma Remunerativa No Bonificable decreto 1442/98.
A fs. 95/98 vta. el señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda declarando el carácter remunerativo de los adicionales creados por los decretos 4937/91 y 5787/91 y condenó a la demandada a liquidar y abonar, dentro del plazo de treinta días de efectuada la liquidación, las diferencias salariales en concepto de sueldo anual complementario devengadas, con más sus intereses. Asimismo, dispuso que las diferencias que puedan resultar a favor de los actores en concepto de aportes y contribuciones serán determinadas en la etapa de ejecución de la sentencia, debiendo la Ciudad integrarlas en su totalidad con más intereses, en la Caja del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
En cambio, rechazó la demanda en lo concerniente a la declaración de bonificables de los suplementos establecidos por los decretos 4748/90 y 1442/98.
Contra dicha decisión la Ciudad (fs. 120/124)quien se agravia porque el a quo: (i) la condenó a integrar aportes y contribuciones; (ii) dispuso que el pago de las diferencias salariales debe efectuarse dentro de los treinta días de notificada la sentencia; y (iii) impuso las costas a la vencida.
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
a) El GCBA se agravia respecto a la condena a depositar aportes y contribuciones previsionales de los actores.En este sentido, aduce que los accionantes carecen de acción para exigir dicha regularización y plantea la incompetencia del fuero para resolver la cuestión. Subsidiariamente, solicita a V.E. que declare que dicha obligación sólo conlleva la toma de conocimiento de los órganos federales a fin de que éstos determinen el curso de acción por seguir (fs. 239 vta).
a) 1. En primer lugar, estimo oportuno recordar que la parte actora es la empleada y acreedora de las diferencias salariales y de sus correspondientes aportes y contribuciones. En este sentido, la Sala I ha sostenido que ...toda vez que es la demandada quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, es evidente que se encuentra legitimada pasivamente para ser demandada a fin de que cumpla en forma adecuada con dicha obligación (conf. sentencia dictada en los autos Beolchi Susana Margarita y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración) Expte. Nº 9722, 22/05/2006).
En efecto, siendo la Ciudad quien efectúa la retención del haber percibido por el agente para ir conformando el aporte jubilatorio como una derivación del contrato de empleo que une a las partes, considero que tanto la actora se encuentra legitimada para reclamar legitimación activa como la demandada para que le sea demandado legitimación pasiva el cumplimiento de aquella obligación.
a) 2. En lo que concierne a la competencia del fuero para resolver sobre la situación previsional de las actoras, cabe recordar que la competencia constituye un presupuesto procesal y la falta de ella es un impedimento para la constitución regular del proceso. Por ello, si el juez es incompetente, el demandado puede articular la excepción de incompetencia para que no siga actuando en la causa (conf., Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T.1, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 224).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que: La defensa de incompetencia debe ser resuelta en forma previa, ya que sólo se dará curso al resto del proceso y se analizarán las otras defensas, así como el ofrecimiento de pruebas, en caso de declarar el tribunal su competencia, lo cual se concilia con los principios de seguridad jurídica y economía procesal que intentan evitar que las dilaciones innecesarias se traduzcan en una privación de justicia (conf., Tribunal citado, in re Gudiño, Oscar M. c/ Austral S.A., del 2 de junio de 1998). En este sentido, advierto que la Ciudad no ha planteado este argumento como excepción de previo y especial pronunciamiento, tal como lo dispone el art. 282, inc. 2, CCAyT y, por tanto, su introducción en este estado procesal resulta extemporáneo (conf. Sala I de esa Excma. Cámara, Laprida Rosa Susana Hebe y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), expte. EXP Nº 9397/0, del 04/07/2008).
A mayor abundamiento, cuadra añadir que en oportunidades anteriores me he expedido sosteniendo la competencia del fuero para entender en la pretensión de la regularización de la situación previsional (v. dictamen 6931, del 08/09/2006, in re Casini Ana María c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte. EXP 14182/0, entre muchos otros). Allí sostuve que el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo y Tributario dispone que son causas contencioso administrativas todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado.
Cabe destacar que el sistema integrado de jubilaciones y pensiones regulado por la ley 24.241 establece que[s]on obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente Ley: (...) 3. Denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones (art. 13. inc. a apartado 3).
La ley 24.463 dispone que [l]a Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, creada por Ley 23.473, se transformará en Cámara Federal de la Seguridad Social y conocerá en la materia enumerada en el artículo 39 bis del Decreto-Ley 1.285/58, con la salvedad de que en lo concerniente al inciso a) de dicho artículo intervendrá en grado de apelación contra las sentencias dictadas por los juzgados mencionados en el artículo 15 (art. 18).
Por su parte, el artículo 39 bis del decreto ley 1285/58 prevé que [l]a Cámara Federal de la Seguridad Social conocerá: a) En los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal. b) En los recursos de interpuestos contra resoluciones que dicte la Dirección General Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deudas determinadas por el citado organismo en ejercicio de las funciones asignadas por el Decreto N. 507/93, siempre que en el plazo de su interposición se hubiere depositado el importe resultante de la resolución impugnada; c) En los recursos de interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios familiares; d) En los recursos de apelación interpuestos contra resoluciones de la Comisión Nacional de Previsión Social, al decidir conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el Decreto N. 9316/46; e) En los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos de pronto despacho de conformidad con el artículo 28 de la Ley 19.549.
De la lectura de la norma transcripta más arriba se puede concluir que el supuesto de autos no se encuentra entre aquellos que corresponden a la competencia de la justicia federal.
En este orden de ideas, es útil aclarar que aquí no se están reclamando haberes previsionales ni se está impugnando directamente el modo en que el GCBA realizó los aportes correspondientes. Tampoco se está denunciando un incumplimiento por parte de la Ciudad en su carácter de empleadora a las leyes de jubilaciones y pensiones. En efecto, no podría haber incumplimiento alguno antes de hacerse lugar a la pretensión principal carácter remunerativo de los suplementos ya que sólo en ese caso es que correspondería reliquidar el monto correspondiente a los aportes previsionales.
Por ello, estimo que este fuero es competente para entender en la demanda deducida. Así, reconocido el derecho a percibir las diferencias salariales, si el GCBA no procediera a efectuar el depósito de la diferencia que resulte de los aportes previsionales, recién en ese momento habría un incumplimiento a denunciar ante la ANSeS y luego, en caso de disconformidad con lo decidido, acudir ante la justicia federal de la Seguridad Social.
a) 3. Finalmente, es oportuno recordar que el 29/11/2006, el Tribunal Superior de Justicia en los autos García Mabel Antonia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. EXP 4763/06, rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Ciudad en lo atinente a la condena a regularizar la situación previsional de los actores. Allí, el Dr. Casás sostuvo que la regularización de la situación previsional de la actora, en un caso como el presente, es una de las consecuencias naturales, lógicas, accesorias y necesarias que se derivan de la pretensión de reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos que motivó el juicio .
También, la Sala II, el 31/10/2007, in re De Rose Mirta Susana c/ GCBA s/ Empleo público (no cesantía ni exoneración), Expte. 9721/0, señaló que es criterio de esta Sala, aun cuando fue solicitado en la demanda ( ) no ordenar al GCBA que proceda a regularizar la situación previsional sino, en su lugar, librar oficio a la ANSeS y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones ( ) Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir. Este Tribunal adoptó tal tesitura habida cuenta que dicha carga, eventualmente, pesa tanto sobre el empleado como sobre el GCBA; de tal manera disponer en esta instancia tal proceder puede implicar establecer una erogación en cabeza de la actora.
Así, cabe entender que solo resta precisar el modo en que corresponderá efectuar dicha regularización. Al respecto estimo que la Ciudad deberá efectuar la liquidación pertinente y una vez firme, comunicarla a la ANSES, depositando las cargas sociales que le correspondan.
b) En cuanto al agravio referido al plazo de treinta días fijado por el magistrado de primera instancia para el pago de las diferencias salariales, advierto que ello dependerá de la suma a la cual se arribe una vez practicada la liquidación ordenada. En tal caso corresponderá encuadrar la ejecución de la sentencia en los términos previstos por el Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Así, el art. 395 del CCAyT establece que la autoridad administrativa vencida en juicio dispone de sesenta días computados desde la notificación de la sentencia condenatoria, para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas, salvo que se trate de las de dar sumas de dinero, que no sean de naturaleza alimentaria, en cuyo caso son de aplicación los arts. 399 y 400. También dispone que dichas normas no serán de aplicación a los créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno.
Es decir que, si la condena supera el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno, más allá de su naturaleza alimentaria, corresponderá aplicar las normas previstas en los arts. 399 y 400; si, por el contrario, tal circunstancia no se verifica, deberá procederse de conformidad con lo establecido en el art. 395, 2do. párrafo del CCAyT.
c) Finalmente, la Ciudad se agravia por la imposición de costas a la vencida. Al respecto, advierto que no se encuentran en debate cuestiones de constitucionalidad ni de interpretación normativa, ni que afecten el interés publico. Por lo tanto, entiendo que su análisis excede el ámbito de mi intervención.
V. En este sentido, doy por contestada la vista conferida por V.E. a fojas 127.
Fiscalía, 6 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11002 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario