4815-08 FC2 REYES Caridad Encarnación 21-05-08 RA-81CC-

Señores Jueces de Cámara:

Sandra Verónica Guagnino, Fiscal de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a cargo de la Fiscalía de Cámara nº 2, en el Expte. nº 4815/08, caratulado “REYES, Caridad Encarnación s/ infr. Art. 81 CC, Oferta y demanda de sexo en espacions públicos”, a Uds. me presento y digo:

 

I. OBJETO

En el plazo de ley me presento en virtud del recurso de apelación interpuesto por el co-titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 9, Dr. Andrés Gómez Ríos -fs. 16/21- contra la resolución de fecha 6 de Mayo de 2008, por la cual el Sr. Juez de grado dispuso no hacer lugar a la solicitud de fijación de audiencia del art. 210 CPPCABA del Sr. Fiscal, teniéndo presente la prueba ofrecida por él y citando a las partes restantes para que ofrezcan prueba en los términos del art. 45 LPC.

 

II.NORMATIVA APLICABLE

La entrada en vigencia, con fecha 25 de septiembre de 2007, de la ley CABA Nº 2.303 -Código Procesal Penal de la CABA-, implica que en lo sucesivo, ésta será la normativa a aplicar también en materia contravencional, en la medida en que la LPC deba ser completada supletoriamente (art. 6 Ley 12), dejando de regir, en el ámbito local, el CPPN en todos sus aspectos.

La aplicación de un nuevo ordenamiento procesal a causas pendientes ha sido inveteradamente admitida por la Corte Suprema de Justicia[1], dejando a salvo la validez de actos precluidos.

Por ello, siendo que la resolución atacada no es una sentencia definitiva y que la Ley 12 sólo regula los recursos respecto de estas últimas, en el caso, corresponde aplicar supletoriamente el libro IV, títulos I y III del CPPCABA.

 

III. ADMISIBILIDAD

La apelación satisface los requisitos de temporalidad, escrituralidad y legitimación activa, ya que ha sido interpuesto en el plazo de ley por escrito firmado por el Sr. Fiscal.

Se impone ahora establecer si el gravamen irreparable invocado por el recurrente es plausible de reparación ulterior o no.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero tiene dicho en un caso similar al presente que “la sentencia impugnada si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos 316:826 y sus citas). Por ello, en la medida en que se encuentra en discusión el alcance del sistema acusatorio y el “derecho de las partes al principio contradictorio” resulta formalmente procedente la vía intentada.”[2]

IV. FUNDAMENTOS

 

La opinión de la Fiscalía de Cámara nº 2. Los aspectos constitucionales involucrados.

Las cuestiones sometidas a discusión ameritan mantener el recurso de apelación debido a la incidencia que tienen en el caso los principios constitucionales de imparcialidad, defensa en juicio, derecho a ser oído, inmediatez, publicidad, etc. De modo que, he de sostener fundadamente el recurso dejando sentada mi posición, ya postulada en otros dictámenes[3] , en orden a las siguientes consideraciones:

1) El derecho de defensa, a ser oído y al control de los actos

Presentado el requerimiento de elevación a juicio la a quo resolvió no hacer lugar a la fijación de la audiencia del art. 210 CPPCABA. Al respecto puede señalarse lo siguiente: la celebración de audiencias para resolver las incidencias del proceso tiene que ver con el aseguramiento de varios derechos del imputado: el derecho a ser oído (no a ser leído) por el tribunal que debe resolver; el debido ejercicio de la propia defensa técnica, ya que la audiencia es el mejor modo que tiene el imputado para controlar cómo es defendido por su letrado (la buena praxis profesional, digamos); la inmediación del juez con el imputado, las otras partes y el caso (aquí vinculado con la admisión de la prueba de debate); el derecho a un contradictorio pleno sólo se asegura en la medida en que las partes argumentan verbalmente en presencia del juez, pudiendo rebatir la posición del adversario, extremo que no se verifica en el trámite escrito; el derecho a que el juez efectúe un verdadero control del objeto de la controversia: sabemos que los procedimientos escritos distorsionan la toma de decisión, ya que son los empleados quienes evalúan las peticiones de las partes y elaboran la decisión que será firmada por el juez; finalmente, sólo la celebración de audiencias orales permite a la ciudadanía ejercer el debido control de los actos llevados a cabo por el Poder Judicial, saber quiénes son los fiscales que representan su interés en el proceso y cómo son los jueces que deciden el derecho, cómo se desempeñan y cómo resuelven: sólo una audiencia pública y oral garantiza íntegramente la publicidad y el debido control de la ciudadanía sobre los actos de un Poder del Estado caracterizado por ser el menos democrático de todos los que lo componen.

Las excusas de que como hasta ahora el procedimiento de investigación contravencional se ha desarrollado a puertas cerradas, y de que las normas contravencionales no exigen directamente la oralidad para decidir la prueba de debate, carecen del peso suficiente para inclinar la balanza a favor de la privación de estas garantías a los ciudadanos imputados de hechos contravencionales y al pueblo de la Ciudad.

2) La garantía de imparcialidad del juzgador.

Que la persona sometida a un proceso tiene derecho a ser oída por un tribunal imparcial, es un principio reconocido en el ordenamiento nacional (como garantía implícita en el art. 18 CN), en la Constitución de la Ciudad Autónoma (art. 13.3 CCABA), y en las leyes inferiores locales (pej. el art. 3 de la Ley 1472 establece que en la aplicación del Código Contravencional resultan operativos todos los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución de la Nación Argentina, en los Tratados de Derechos Humanos que forman parte de la Constitución Nacional, en los demás tratados ratificados por el Congreso de la Nación y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Sólo una audiencia oral con la presencia de todas las partes interesadas y frente al juez que debe resolver la controversia de modo inmediato y sin solución de continuidad, asegura plenamente la imparcialidad del juzgador quien de ese modo no puede ser objeto de injerencias indebidas en su convicción: las partes no pueden hablar con el juez en privado, ni los empleados del tribunal pueden sugerirle al juez la decisión correcta, ni le harán el proyecto de proveído, ni sustituirán su voluntad.

3) La aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Ciudad (Ley 2303).

La posibilidad de recurrir al CPPCABA como ordenamiento supletorio frente al vacío legal de la Ley de Procedimientos Contravencional está expresamente admitida por el art. 6° de esta última y la Sala interviniente ya ha admitido esta posibilidad en numerosos precedentes.

 

4) La excusación y recusación en materia contravencional y la aplicación supletoria.

Más allá de que entiendo que la no convocatoria a la audiencia prevista en el art.210 CPPCABA no impide, al menos de manera permanente e irreparable, la formulación de planteos por las partes respecto de la prueba ofrecida por la contraria o proveída por el Juez, entiendo que la regla del art. 21.12 del nuevo CPPCABA le exige al juez de garantías que intervino durante la investigación preliminar excusarse de continuar entendiendo durante la etapa de juicio y esta norma es aplicable a la materia y a los juicios contravencionales por las razones que paso a exponer.

La LPC regula las causales de excusación de los magistrados en el art. 7, enumerando sólo algunas de las que tradicionalmente se han entendido como aptas para generar sospechas de parcialidad en el juzgador. Por otra parte, el art. 8 prohíbe que el Juez o Jueza pueda ser recusado, pese a lo cual reconoce a las partes la facultad de hacer saber a la Cámara dentro de las 24 horas de conocidos los motivos que el magistrado debería haberse excusado.

Sin embargo, las causales previstas en la normativa procesal contravencional fueron ampliadas jurisprudencialmente por la Cámara de Apelaciones del fuero, que en numerosas ocasiones dio trámite a excusaciones por motivos diversos de los expresa y taxativamente previstos en el art. 7 LPC, y también tramitó recusaciones, pese a que la norma del art. 8 LPC expresamente veda el uso de esta herramienta. Y para ello, aplicó supletoriamente, en todos los casos, las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación vigente hasta hace escaso tiempo en la Ciudad.

Al respecto, la Sala I ha admitido la ampliación de las causales y la aplicación supletoria del CPPN entendiendo que “…el citado art. 7 inc. C) de la LPC tiene que ser interpretado en armonía con el art. 55 inc. 1 del CPPN.” (Sala I, Expte. 046-00-CC/2004, “Villanueva Mendiberry Damián s/ infr. Art. 72 CC s/ excusación Dr. Alfredo Durante”, del 08 de marzo de 2004; Expte. 1512-00-CC/2003, “De Riso Osvaldo Aníbal y otro s/ infr. Art. 72 CC s/ excusación Dr. Alfredo Durante”, del 09 de marzo de 2004, entre otros).

Finalmente, la Sala III de la CACyF también ha admitido extender las hipótesis fundantes de una excusación, entendiendo que “dichos motivos deben ser interpretados con la amplitud suficiente como para incluir aquellos otros casos en que se encuentre comprometida la imparcialidad del juez”, inclusive a partir de la invocación supletoria de normas procesales federales (Causa n°21133-01-CC-2006, “Incidente de recusación con causa en autor “Erice Fabián y otros s/ arts. 116 y 117 Ley 1472” interpuesto por la Defensora Oficial”, del 27 de octubre de 2006).

Así las cosas, no cabe duda alguna respecto a que las causales de excusación y recusación previstas en el actual Código Procesal Penal de la Ciudad (Ley 2303) rigen plenamente para la materia contravencional.

Por ello, entiendo que el fiscal de la instancia inferior debiera haber solicitado el apartamiento de la magistrada de primera instancia en oportunidad de presentar el requerimiento de elevación a juicio y ofrecimiento de prueba, tal como he señalado en anteriores dictámenes[4] y como ha resuelto la Cámara de Apelaciones del Fuero.

5) La causal de excusación fundada en la intervención durante la investigación

En el art. 21.12 CPPCABA se incluye como causal de excusación la de “haber intervenido como juez o jueza en la investigación preparatoria”, causal que tiene como fundamento la garantía de imparcialidad del juez, uno de los pilares fundamentales de nuestro sistema de enjuiciamiento, como manifestación directa del principio acusatorio y las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado (cf. CSJN, cons. 8°, in re “Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 del Código Penal”, del 17 de mayo de 2005).

Imparcialidad que, como dijo la CSJN en el precedente citado, puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia y citando a Ferrajoli destacó que “es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos… Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional” (Fallo cit., cons. 10°).

Si, en línea con lo afirmado por el máximo tribunal del país, debe garantizarse a las partes, la mayor objetividad posible del juzgador frente a la cuestión que deba resolver, al tiempo que existe una idea generalizada en torno a que el magistrado que participó en la etapa de instrucción no puede decidir el caso y si, al mismo tiempo, existe ahora una norma procesal específica que exige a los magistrados que intervinieron en la etapa preliminar excusarse de juzgar el caso, a diferencia de la situación existente al momento del dictado de la causa Llerena, no es necesario como requisito de procedencia del apartamiento, que se verifique “…en cada caso concreto si la actuación del juez en la etapa preparatoria, demostró signos claros que pudieran generar en el imputado dudas razonables acerca de su neutralidad frente al caso” (in re Llerena, cons. 22°).

Entonces, y más allá de la actuación concreta que la magistrada de la instancia inferior haya tenido en el presente proceso; y más allá de que no puede afirmarse de ningún modo que la jueza haya sido o vaya a ser imparcial al momento de emitir decisión en este proceso; existe una norma procesal vigente en el ámbito de la Ciudad Autónoma y aplicable supletoriamente en el procedimiento contravencional, que le impone a los magistrados que hayan intervenido de cualquier modo en la investigación preparatoria, excusarse de continuar entendiendo en la etapa de juicio o debate oral (art. 21.12 CPPCABA).

Resumiendo, por todo lo dicho, dejo sentado que:

· Efectivamente, la Ley 2303 se aplica supletoriamente al ámbito contravencional.

· Que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 2303 ha quedado tácitamente derogado el primer párrafo del art.45 de la LPC, ya que recibido el requerimiento de elevación a juicio, el Juez de garantías ya no puede fijar audiencia de juicio, en virtud de las previsiones del art. 21.12 CPPCABA que le obliga a excusarse para la celebración del debate.

· Que entonces, el Juez de garantías debe citar a la defensa a juicio, quien podrá ofrecer prueba en el plazo de cinco días (art.45 LPC, segunda oración, en concordancia con el art.409 CPPCABA), extremo que en este caso se ha verificado.

· La referencia del art.45 LPC in fine a que “el juez la ordena si la considera procedente” debe ser articulada con la disposición del art.210 CPPCABA, que exige al Juez una vez recibida la prueba convocar a las partes a una audiencia, escucharlas sobre la procedencia o admisibilidad de la prueba, y finalmente resolver su confección o rechazo por auto fundado que será irrecurrible. Ambas disposiciones pueden ser interpretadas de manera armónica y congruente, ya que en tanto el art.45 no prohíbe la realización de una audiencia ni exige un trámite escrito, perfectamente puede llevarse adelante el trámite conforme lo establece el art.210 CPPCABA.

· Que en el presente caso, el Sr. Fiscal hizo saber al magistrado que, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley 2303, debía convocar a las partes a la audiencia prevista en el art. 210 CPPCABA; dicha petición fue formalizada en el requerimiento de elevación a juicio, es decir, cuando se presentó como probable la afectación al principio de imparcialidad judicial; y fue rechazada por el magistrado. El Ministerio Fiscal no se conformó con lo resuelto, requiriendo la intervención del Superior.

· Que lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en modo alguno afecta derechos o garantías procesales, sino que sólo puede ser considerado como el reforzamiento de garantías constitucionales.

· Que ninguna norma procesal contravencional empece a la satisfacción del interés que se pretende proteger.

· Que tampoco la celeridad procesal o el derecho a ser juzgado en un plazo razonable sufriría menoscabo alguno, ya que la Alzada puede en el término de 24 hs. (art. 8 LPC) disponer que la causa pase a conocimiento de otro magistrado que resulte desinsaculado.

· Que a todo evento, la Sala III ha reconocido que la materia contravencional participa de las características esenciales del derecho punitivo estatal, aplicándosele en igual grado y de igual modo los derechos y garantías constitucionales, extremo ya reconocido también por el art. 3 CC.

· Que en definitiva, no existe obstáculo alguno para que el juez que controló la instrucción entregue la celebración del debate a otro juez y con ello se garantiza mejor la imparcialidad del juzgador que ahora tomará conocimiento del caso recién en la audiencia de debate y no mediante la lectura de un expediente escrito, sin afectarse ni la rapidez de los juicios ni la administración de justicia.

· No caben dudas de que éste último procedimiento regula un modo de resolver la cuestión más ajustado a los principios generales y de naturaleza constitucional que inspiran la Ley de Procedimientos Contravencional, y también al CPPCABA: oralidad, imparcialidad, contradictorio, inmediatez, publicidad, etc.

· También es cierto que la posición que pretende seguir manteniendo un trámite escrito sólo puede aferrarse a argumentos asociados a la comodidad, delegación de funciones, secreto de sumario, y en definitiva, todos ellos parásitos del sistema inquisitivo.

· Por eso, es propugnable, tal como lo hace el Sr. Fiscal de primera instancia, que se lleve a cabo la audiencia del art.210 CPPCABA, en el modo allí prescripto, aún en causas contravencionales.

· Y una vez llevada a cabo esa audiencia, o aún cuando se mantenga la tradición escrita, y se resuelva de este modo, al Juez de Garantías no le queda otra opción que excusarse de seguir entendiendo en el proceso, debiendo remitir el caso a sorteo para la desinsaculación del Juez que deberá intervenir en el Juicio.

· Para el caso en que, insistiendo con la inquisición, el Juez de garantías también se aferre al conocimiento del caso durante el debate al miembro del Ministerio Público Fiscal le corresponderá plantear la recusación del magistrado de conformidad con lo prescripto en los arts. 24 y 21.12 CPPCABA.

Finalmente, cabe indicar que la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero ya tiene dicho que “la celebración de la audiencia prevista por el art. 210 del C.P.P. CABA, es admisible por aplicación supletoria -en todo caso, tal como refiere el fiscal de la instancia, “por vía complementaria” ya que el art. 6 de la ley 12 establece que la ley 2303 se aplica “en todo cuanto no se oponga” al proceso contravencional-, dado que tal norma en nada modifica el procedimiento intermedio previsto por los arts. 44 y 45 de la LPC.... En igual sentido, si bien el ordenamiento adjetivo contravencional nada menciona respecto del cambio del órgano jurisdiccional que intervino en la instrucción penal preparatoria, la aplicación supletoria (art. 6 LPC) el art. 210 2º párrafo del C.P.P.CABA., no se opone ni contraviene el espíritu del procedimiento contravencional.... De esta forma, del análisis de la normativa citada y de la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la C.A.B.A., -reglamento de la Constitución Nacional, los tratados internacionales y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º)-, entiendo que la magistrada que interviene en la investigación preliminar no puede ser la misma que intervenga en la audiencia de debate, es decir quien absuelva o condene al imputado, pues se violarían, en un procedimiento acusatorio como el de autos, los requisitos indispensables para garantizar la imparcialidad del judicante... para asegurar la garantía desarrollada ut supra, considero que, una vez admitida la prueba por la a quo, se debe sortear un nuevo juez para el desarrollo de la audiencia de debate.”[5]

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el presente recurso debe ser mantenido, postulando que la Cámara de Apelaciones revoque la decisión que rechaza convocar a la audiencia del art. 210 CPPPCABA para resolver sobre la admisión de la prueba de debate, y se ordene la convocatoria de la Defensa y del imputado a la misma.

Por otra parte, se haga saber al magistrado la existencia de una causal de excusación o bien se admita el presente como un planteo de recusación del magistrado (art. 8 LPC), disponiendo en consecuencia el apartamiento del Dr. Ricardo Félix Baldomar del conocimiento del proceso una vez decidida la admisión de prueba de debate y se disponga la desinsaculación del nuevo juez que debe intervenir en el juicio oral y público, lo que así dictamino.

A todo evento, y siendo que el art. 268 CPPCABA, aplicable supletoriamente, reconoce que además de los casos especialmente previstos, el Fiscal podrá recurrir siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento y considerando que en cuanto antecede, se ha introducido eficazmente una cuestión constitucional, consistente en el alcance que debe otorgarse en el ámbito local a la garantía de imparcialidad (art. 13.3 CCABA) y su compatibilidad con normas legales de inferior jerarquía (arts. 21 y concs. CPPCABA y art. 7 y 8, y 45 de la LPC), hago expresa reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

V. DICTAMEN

Por todo ello, sostengo el recurso de apelación presentado por el Sr. Fiscal de la instancia inferior, solicitando a la Sala que revoque la decisión recurrida y se aparte al juez que intervino en la investigación del conocimiento del presente caso, de acuerdo a las consideraciones expuestas, lo que asi dictamino.

Fiscalía de Cámara n° 2, 21 de mayo de 2008.

[1] Fallos T. 310, P. 2049 “Firmenich, Mario Eduardo” del 08/10/1987; T. 326, P. 2805 “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción” del 21/08/2003; T.327, P. 3984 “Lacour, Rosana Mabel y Vélez Vázquez, Marcelo s/ inf. art. 189 bis CP” del 28/09/2004 y T. 328, P. 867 “Fernández, Norberto Osvaldo y otra s/ robo con armas” del 05/04/2005, entre muchas otras.

[2] Causa Nº 35827-00/CC/2006:“FIGUEROA, MIRTA OFELIA s/ Infr. art(s) 83º, Usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizadas). Apelación.”, del 14/02/08.

[3] Ver dictámenes en Causa nº35827-00-06 “Figueroa Mirta Ofelia s/art. 83 CC” del 12 de octubre de 2007 y Causa nº27629-00-06 “Barros Varela María Teresa y otros s/art.66 CC” del 29 de octubre de 2007.

[4] Dictámen del 30/04/08, en causa 8166/08 caratulada “Santana, Angelo Martín s/ inf. art. 85 CC”, entre otras.

[5]Causa Nº 35827-00/CC/2006:“FIGUEROA, MIRTA OFELIA s/ Infr. art(s) 83º, Usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizadas). Apelación.” del 14/02/08, entre otras.