27-05-08-ROMERO VERA HUGO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES-E24832-1 D9364
ROMERO VERA HUGO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 24832 / 1
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Vuelven estos autos a conocimiento de este Ministerio Público Fiscal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la codemandada, Nextel Communications Argentina S.A. (fs. 96/122) contra la sentencia dictada por la señora jueza a quo (fs. 85/86vta.) quien concedió la medida cautelar requerida por la actora.
II. En primer término, destaco que según surge del cargo judicial obrante a fojas 4vta., las presentes actuaciones se iniciaron el 30-03-2007, por lo que resulta aplicable la ley 2145.
En cuanto a la admisibilidad formal del recurso articulado, atento a que la codemandada se notificó de la resolución con la presentación del recurso (conf. fs. 122vta. y resolución de fojas 123), observo que fue presentado en tiempo oportuno (conf. art. 20, ley 2145). Por su parte, la actora no contestó el traslado conferido (ver fs. 127).
III. El 30-03-2007, el Sr. Hugo Romero, en calidad de vecino de la Ciudad, con domicilio real en la calle Salom Nº 358, inició acción de amparo contra la Ciudad y contra quienes resulten en forma definitiva propietarios y/o legalmente responsables de las antenas de telefonía celular ubicada en la calle Santa Magdalena 363 de esta ciudad, solicitando la inmediata remoción de la misma (sic. fs. 1). Además, requirió que se dicte una medida cautelar en los términos del art. 177 del CCAT por la que se ordene a la Ciudad a que proceda a la inmediata salida de funcionamiento y/o desmantelación de la antena citada. (fs. 3).
La señora jueza de grado concedió la medida cautelar ordenando a la Ciudad que provea lo conducente al desmantelamiento total de la instalación en cuestión (fs. 85/86vta.). Para así decidir, tuvo en cuenta las constancias de autos, en especial la Disposición nº 243/DGIUR/2007 que denegó la autorización para la localización de la antena en el inmueble y ordenó su remoción, y las cuestiones relativas a la afectación del ambiente y la salud de la población, concluyendo que se encontraban reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Además, consideró que la concesión de la medida no configuraba una grave afectación al interés público.
A fojas 96/122, se presentó la empresa Nextel Communications Argentina S.A. y apeló la medida cautelar sosteniendo, entre otros argumentos, que se encontraba legitimada para interponer el recurso (fs. 96vta./97) y que los tribunales del fuero local son claramente incompetentes para entender en la causa pues la regulación de la actividad de telecomunicaciones corresponde a la Nación y no a la Ciudad (fs. 97/102). Además, consideró que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho del actor ya que Nextel cumplió con los trámites establecidos y obtuvo las autorizaciones necesarias para el establecimiento de la Antena (fs. 105/106). También señaló que la única observación que efectuó el GCBA con respecto al emplazamiento fue la altura de la antena (fs. 110/vta.)
La señora juez a quo tuvo por parte a la codemandada Nextel y concedió el recurso (fs. 123)
IV. En atención a los agravios vertidos por la empresa Nextel Communications Argentina S.A., cabe efectuar las siguientes consideraciones:
a) Con respecto al planteo de incompetencia del fuero local (fs. 97/101vta.), recuerdo que el art. 13 de la ley 2145, en forma expresa, prohíbe a las partes la articulación de cuestiones de competencia en el proceso de amparo.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de amparo entablada (fs. 1/4vta.) en cuyo marco se dictó la medida cautelar apelada (fs. 85/86vta.)- considero que el planteo deducido por la empresa Nextel debería ser desestimado.
b) En cuanto a los agravios referidos a la medida cautelar decretada en autos, destaco que el artículo 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Su procedencia se halla condicionada a que se demuestre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (conf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo II, 1977, p. 271 y ss.).
En las presentes actuaciones, el actor solicitó el dictado de una medida cautelar con el objeto de que se ordene a la Ciudad a que proceda a la inmediata salida de funcionamiento y/o desmantelación... de la antena de telefonía celular ubicada en la calle Santa Magdalena 363 de esta ciudad (conf. fs. 3).
La señora jueza de grado concedió la medida requerida y ordenó a la Ciudad que provea lo conducente al desmantelamiento total de la instalación en cuestión (fs. 85/86vta.). Dicha decisión se fundó en que la autoridad administrativa mediante la disposición nº 243-DGIUR-2007 del 19-09-2007 denegó la autorización para la localización de la antena en el inmueble y ordenó su remoción y comunicó que la instalación debía ser removida (conf. fs. 86).
A este respecto, advierto que los agravios de la empresa Nextel se centran en señalar que la única observación que efectuó la Ciudad con relación al emplazamiento fue la altura de la antena (fs. 110, pto. 4.57 y 110vta.) que actualmente alcanza a 42 metros (conf. fs. 110vta.). Por ese motivo Nextel propuso reducir en 19m la altura de la estructura actualmente instalada, de manera tal que la nueva altura total no supere los 41m. (fs. 110vta., pto. 4.59).
Teniendo en cuenta las características del planteo efectuado por Nextel, esta Fiscalía solicitó a V.E. que convocara a las partes a una audiencia para que se aclare si se había adecuado las instalaciones a lo requerido por la normativa aplicable (fs. 146 y 147).
En respuesta a lo ordenado por V.E. en la audiencia del día 8-04-2008, la empresa Nextel presentó un informe (fs. 169/175vta.) en el que, en síntesis, señala que no se posible técnicamente relocalizar la antena a 600 metros de donde se encuentra actualmente instalada sin afectar el servicio de radiocomunicaciones que reciben los usuarios, así como la red de telecomunicaciones que permite la cobertura actual (fs. 169vta.). Agregó que la antena no se encuentra sobre un centro escolar ni en un predio contiguo (fs. 175).
La Ciudad contestó el informe a fojas 193/vta., ratificando el contenido de la Disposición nº 243-DGIUR-2007. Además, destacó que el 26/11/2007, el señor Ministro de Medio Ambiente dictó la resolución nº 914/MMAGC/2007, por la cual dispuso la suspensión mediante su desmantelamiento total de la antena de telefonía celular sita en la calle Santa Magdalena 363 (conf. art. 1º) y dio intervención a la Subsecretaría de Control Comunal dependiente del Ministerio de Gobierno, para que en uso del poder de policía haga efectiva la suspensión y desmantelamiento dispuestos en el art. 1 (conf. art. 2º).
En atención a las consideraciones formuladas, estimo que los agravios de la empresa Nextel no critican el fundamento de la medida cautelar referido a la falta de autorización de la Ciudad para la localización de la antena, sino que pretenden acreditar el supuesto cumplimiento de la normativa en lo que respecta a la altura de la antena (fs. 110, pto. 4.57 y 110vta.), o por lo menos, intentan proponer la reducción de su altura (ver fs. 110vta., pto. 4.59).
Al respecto, observo que la Ciudad mediante la disposición nº 243-DGIUR-2007 del 19-09-2007 -cuya copia obra a fojas 70/vta.- denegó la autorización, desde el punto de vista urbanístico, para la localización en el inmueble sito en la calle Santa Magdalena Nº 357/63 de una estructura soporte de ANTENA de Telefonía Celular del tipo monoposte del 60 metros de altura implantado sobre el nivel de terreno del predio (art. 1º) y ordenó su remoción (art. 2º).
Según surge de los considerandos del acto, corresponde al Consejo del Plan Urbano Ambiental efectuar el estudio para determinar la conveniencia de la localización propuesta y que por no cumplir en su totalidad con los parámetros generales establecidos en el Acuerdo Nº 381-CPUAM-2004 y los parámetros de tejido del distrito de emplazamiento (consid. 3º y 4º), el Consejo no accedió a la solicitud de localización.
Sin embargo, la recurrente Nextel no ha manifestado que haya cuestionado en sede administrativa dicha disposición, ni la normativa que le sirvió de fundamento, sino que por el contrario, admite su legitimidad pues según surge del memorial intenta dar cumplimiento con la disposición y también con lo dispuesto en el Acuerdo Nº 381-CPUAM-2006 (mal citado del 2004 en la disposición nº 243-DGIUR-2007), reduciendo la altura de la estructura instalada (fs. 110/vta.).
En estos términos, dentro del marco cognoscitivo limitado de este incidente cautelar, considero que la empresa Nextel no ha logrado acreditar la existencia de ilegalidad en la disposición nº 243-DGIUR-2007 ni tampoco que haya cumplido en forma efectiva con los requisitos exigidos por el Código de Planeamiento Urbano (Ley 449, decreto 844-GCBA-2003, separata, punto 5.2.1. sobre los Usos del Suelo Urbano, AD 610.17) y el Acuerdo Nº 381/CPUAM/2006.
c) Por último, con relación al ejercicio del poder de policía en materia de control en la instalación de antenas, recuerdo que el ejercicio del poder de policía que incumbe al Poder Ejecutivo (art. 104, inc. 11 de la CCABA) implica la "actividad" de la Administración en cumplimiento de las normas reglamentarias -leyes- que se dictan en protección de determinados fines de interés público. Así se distingue, por un lado, el "Poder de Policía", como "una potestad atribuida por la Constitución al órgano o "poder" legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los habitantes" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, año 1992, Ed. Abeledo Perrot, pág. 487 y 490), y por otro -el "ejercicio" del poder de policía que se refiere a las acciones y actividad de la Administración en cumplimiento de las leyes (ver Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, año 1992, Ed. Abeledo Perrot, pág. 502).
En el caso en cuestión, la Ciudad tiene competencia para dictar normas con relación a la protección de los derechos a la salud integral del habitante (art. 20, CCABA) y al ambiente sano (art. 26, CCABA). En particular el art. 27 de la CCABA prevé: La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano ( ) Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: ( ) 7. La regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado
En virtud de ello, la Ciudad ha reglamentado los requisitos y el procedimiento para la autorización y localización de dichas antenas, en particular, mediante el Código de Planeamiento Urbano (Ley 449, Cuadro 5.2.1.), el Acuerdo Nº 381-CPUAM-2006 y otras normas.
La Sala II de esta Excma. Cámara, ya tuvo oportunidad de examinar la cuestión, el 22/11/2007, in re GALLO SUSANA BEATRIZ GCBA AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte. 25208/0. Allí dijo que no se encuentran en discusión las facultades del GCBA en materia de control sobre este tipo de antenas ni con relación a la protección de los derechos a la salud y al ambiente, consagrados en los artículos 20 y 26 CCABA y 41 CN, en atención a lo dispuesto en el artículo 129 CN. En este sentido, cabe destacar que la propia ley de telecomunicaciones nº 19.798 establece que a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. (cfr. art. 39; el destacado es propio). Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 CN el GCBA se encuentra plenamente habilitado para exigir determinados requisitos previos a la instalación de las antenas con el objeto de proteger el ambiente de la Ciudad y la salud de sus habitantes Agregó que la competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservaron atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental (...) Conforme esta normativa, la Ciudad se encuentra plenamente facultada para el dictado de normas en la materia y para ejercer el pertinente control sobre el punto, sin que ello implique interferencia alguna en la prestación del servicio de telefonía. (conf. voto Dres. Daniele y Russo).
En consecuencia, considero que la administración pública local resulta competente para reglamentar la instalación de las antenas y para ejercer el contralor sobre dicha instalación dentro del ejido de la Ciudad, debiendo compatibilizarse el interés público a la salud y ambiente sano con el interés público en el desarrollo de las comunicaciones, buscando nuevas alternativas tecnológicas.
IV. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debería rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada.
Fiscalía, 27 de mayo de 2008.-
DICTAMEN Nº9364 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario