28-05-08-BARRERA BAHAMONDE LUIS ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO -ART. 14 CCABA-E25945-0 D9371

"BARRERA BAHAMONDE LUIS ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)" , EXPTE: EXP 25945 / 0

Sala 1

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 61/64) contra la sentencia dictada por el señor juez de primera instancia (fs. 55/60), quien resolvió no hacer lugar a la acción de amparo.

II. Según surge de autos (ver fs. 61/64 y fs. 66 vta.) el recurso de apelación resulta formalmente admisible. Por su parte, la demandada contestó el traslado de los agravios a fs. 68/69 en tiempo oportuno.

III. La actora promovió acción de amparo "con el fin de que se le ordene abstenerse de decretar clausuras o tomar otras medidas que afecten mi labor comercial y tengan base en la inexistencia de habilitación para venta ambulante de baratijas...", por entender que dicha actitud vulnera las garantías contenidas en los arts. 14, 14 bis, 17 y 28 y 43 de la Constitución Nacional (ver fs. 1, pto. I). Indica que, ante la inexistencia de una reglamentación de la actividad comercial que realiza en la vía pública —que sólo contempla el caso de venta ambulante de alimentos— existe un vacío legal que no puede interpretarse en su contra.

A fs. 36/39 la Ciudad contestó el traslado de la demanda, solicitando que se desestime la acción intentada.

El magistrado resolvió no hacer lugar a la acción de amparo (ver fs. 55/60). Para así decidir sostuvo, entre otros argumentos, que del análisis de los antecedentes de la causa no surge, ni se ha demostrado, que al actor se le haya impedido desarrollar su actividad y que el motivo de la acción radica sólo en el temor al labrado de actas de infracción y al secuestro de la mercadería (ver fs. 60, cuarto párrafo).

Contra esta decisión se alza la actora (fs. 61/64), con argumentos que, por razones de brevedad, cabe aquí dar por reproducidos.

IV. Planteada así la cuestión sometida a estudio de V.E. considero oportuno efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer lugar, corresponde señalar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en la Ciudad sea parte (conf. art. 14, párrafo primero, CCABA).

Por su parte, V.E. tiene dicho, en sentencia dictada el 11 de marzo de 2002 en autos "Di Stéfano, Alfredo c. GCBA s. Amparo" Expte. 2161, que: "...el amparo, resultará idóneo siempre que,...la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente la operatividad de la garantía constitucional"

b) En segundo término, recuerdo que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional no son ilimitados, sino que se ejercen según las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 de la CN), y que además, estos derechos no pueden ser alterados por las leyes que los reglamentan (art. 28 de la CN). Éste se ha denominado el límite de "razonabilidad". Se entiende, al respecto, que "dada la complejidad de derechos reconocidos y la diversidad de los sujetos que resultan sus titulares, la regulación legal tenderá a permitir que en la vida social puedan solucionarse los conflictos emergentes del enfrentamiento de intereses" (Sabsay, Daniel y Onaindia, José, "La Constitución de los Argentinos", pág. 45, Ed. Errepar, año 2000).

Además, destaco que la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires ejerce el poder de policía local sobre las actividades de los particulares, reglamentando o limitando sus derechos constitucionales mediante la sanción de leyes en cuanto se refiera a salud, calidad de vida, seguridad pública, policía, comercialización, abastecimiento, defensa del usuario y consumidor, servicios públicos, y transporte y tránsito, todo ello en resguardo de los intereses permanentes y directos de la propia Ciudad y de su población (arts. 80, incs. 2, ap. b), e), g) y h) de la CCBA). A su vez, la Constitución de la Ciudad indica entre las atribuciones del Jefe de Gobierno (art. 102 y 104 inc. 21) la de "ejercer el poder de policía", es decir que puede dictar actos administrativos o reglamentos, en ejercicio de la función administrativa, referidos también a leyes que limitan los derechos de los ciudadanos por razones de interés público.

En este sentido, cabe señalar que desde antiguo es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal Federal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. CSJN, "Plaza de Toros" del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes).

También, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que "el ejercicio del poder de policía en emprendimientos en los cuales de una u otra manera se encuentran comprometidos intereses de terceros, no puede interpretarse como un cercenamiento o restricción indebida al derecho de propiedad o al de comerciar y ejercer industrias lícitas. Así lo ha interpretado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener in re "Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios", que "(n)adie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión ó industria", sentencia del 14 de mayo de 1887 (Fallos: 31:273) —en mi concepto, la referencia que en aquel pronunciamiento ejemplar efectuara el Tribunal cimero a "la salud pública", hoy bien puede entenderse como comprensiva del "derecho a gozar de un ambiente sano"—. (TSJ, Causa n° 4229/05 "Loñ, Carolina y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. n° 4143/05 "Sound Garage SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Loñ, Carolina y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)’". 22 de febrero de 2006., voto Dr. José Osvaldo Casás).

Ahora bien, el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente reglamenta el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita del actor, ya que, como derechos constitucionales que son deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

La actividad de venta ambulante en la vía pública se encuentra reglamentada en el capítulo 11.5.2 de dicho Código, el cual establece "la venta en la vía pública sin permiso será pasible de una multa equivalente a 500 litro de nafta común". A su vez, el capítulo 11.5.4 dispone que "la venta de artículos no estipulados en el permiso será pasible del decomiso de la mercadería no autorizada".

También se establece el plazo por el cual se podrá otorgar el permiso de uso, las distintas modalidades para el desarrollo de las actividades comerciales y cómo y dónde debe tramitarse el permiso de uso (capítulo 11.1)

La ley 1.166, publicada en el Boletín Oficial con fecha 14-1-2004 (B.O.Nº1857), fijó la nueva normativa para el uso del espacio público de la Ciudad, estableciendo que para desarrollar la actividad comercial las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso, en los términos descriptos en la referida norma. Además, cabe destacar que la exigencia del permiso no se encuentra limitada a la elaboración y expendio de productos alimenticios sino que también comprende a la "....venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial..." en general (art. 11.1.2). En este mismo sentido, el Dr. Esteban Centanaro, el 26/06/2007, in re: "ESQUIVEL PIZARRO LADEMIR DE LA CRUZ CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES", EXPTE: EXP 24309/1, de conformidad con la opinión de esta Fiscalía, consideró que "el art. 11.1.2. de la ley 1166 no se refiere solamente a la venta ambulante de "productos alimenticios" en el espacio público sin permiso.". Por el contrario, al decidir sobre la cuestión de fondo en los mismos autos V.E. resolvió hacer lugar a la acción de amparo incoada en tanto la Ciudad "no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia.".

Sin embargo, la ley que modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones se refiere a toda actividad comercial sin distinción y dispuso que el Poder Ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación, otorgaría el permiso de uso (art. 11.1.3) que deberá ser solicitado por el interesado (art. 11.1.8). Por otra parte, cabe señalar que el 19-4-2004 se ha publicado el decreto 612/GCBA/2004 que reglamenta la ley 1.166, indicando expresamente cuáles son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).

Es decir que, si bien se garantiza el derecho a trabajar en el espacio público, la ley reglamenta su utilización debiendo los interesados obtener un permiso para ello.

En consecuencia, considero que la actora no ha logrado acreditar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta que atribuye a la Administración, ni que se hayan vulnerado su derecho al trabajo y a la igualdad, requisitos necesarios para la procedencia de la presente acción de amparo.

V.- Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería rechazar el recurso de apelación interpuesto.

Fiscalía, 28 de mayo de 2008.-

DICTAMEN Nº 9371-FCCAYT

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario