08-05-09-ADAMINAS ALBERTO ESTEBAN CONTRA GCBA SOBRE OTRAS DEMANDAS CONTRA LA AUT. ADMINISTRATIVA- E16497-0 D11019
ADAMINAS ALBERTO ESTEBAN CONTRA GCBA SOBRE OTRAS DEMANDAS CONTRA LA AUT. ADMINISTRATIVA, Expte: EXP 16497 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 234) y por la demandada (fs. 236) contra la sentencia de fs. 222/231 vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda.
II. Ambos recursos fueron interpuestos y fundados en debido tiempo y forma (ver cédulas de fs 238 vta. y 239 vta.; cargos de fs. 234 vta. y 237 vta.; cédulas de fs 243 vta. y 244 vta. y cargos de fs. 249 vta. y 258). Asimismo, ambas partes contestaron temporáneamente el traslado de expresión de agravios.
III. El Sr. Adaminas promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los rubros 013 Suplemento por Productividad, creado por decreto 671/92, 068 Suplemento por Conducción, dispuesto por el decreto 742/93 y 173 Adicional por Certificado o Título o Nombramiento efectivo en el cargo de especialista, art. 3º, decreto 816/04. Asimismo, reclamó que se condene al GCBA al pago de las diferencias salariales adeudadas en concepto de sueldo anual complementario, con más sus intereses, y la integración de los aportes previsionales pertinentes ante la ANSeS (fs. 1/1 vta.)
A fs. 222/231 vta. el señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y declaró el carácter remunerativo de los suplementos mencionados, condenando a la demandada a liquidar las diferencias salariales en concepto de sueldo anual complementario devengadas, con más sus intereses, desde los cinco años anteriores a la interposición del reclamo administrativo y hasta su efectivo pago. Asimismo, ordenó al GCBA comunicar lo resuelto a la ANSeS y AFIP, para que determinen el temperamento a seguir.
Contra dicha decisión se alzó la demandada, quien cuestiona la declaración de remunerativo del suplemento por conducción y la condena de abonar las diferencias salariales devengadas hasta el momento de su efectivo pago (fs. 245/249 vta.).
Por su parte, la actora se agravia porque el juez no condenó a la Ciudad a integrar los aportes y contribuciones adeudados (fs. 231/258).
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
a) La demandada se agravia por la declaración de remunerativo del Suplemento por Conducción, consintiendo la decisión respecto del resto de los adicionales. En consecuencia, este dictamen se limitará al análisis de la cuestión que ha sido motivo de agravio.
La remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Ed. Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Ed. Astrea, pág. 358).
Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales.
En este sentido, corresponde destacar que el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que integrando el salario deben considerarse de una u otra manera.
Además, destaco que el art. 104, inc. 9º) de la CCBA determina que la única autoridad con facultades para establecer la estructura y la organización funcional de los órganos administrativos como así también nombrar a los agentes y funcionarios de la Administración es el Jefe de Gobierno.
Estimo oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la facultad del Poder Ejecutivo de fijar la política salarial (conf. Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A., 01/01/84, Fallos 306:1964; Ulman, Miguel A. c/ V.A.S.A., 01/01/84, Fallos 306:1311), para lo cual no está sujeto a límite normativo alguno, pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf. CSJN, Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público, del 02/02/1998, Fallos 321:663).
En estos términos, la Ordenanza 41.455 que aprobó la Carrera Municipal de los Profesionales de la Salud, aún en vigencia atento que no ha sido derogado por la ley 471 estableció que los agentes comprendidos en esa Carrera percibirá[n] la asignación de la categoría conforme a su situación de revista y los adicionales particulares y suplementos especiales según corresponda (art. 11). En particular, el art. 11 inciso 3, enumera entre los suplementos especiales el suplemento por Función de Conducción o Función Ejecutiva, que la actora reclama, especificando que el mencionado adicional será percibido por los agentes que desempeñen efectivamente funciones tipificadas como ejecutivas (art. 11.3.1) encomendando al Departamento Ejecutivo la determinación de sus montos.
De este modo, surge claro que la Ordenanza 41.455 reconoció expresamente al personal comprendido en la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud el derecho a percibir, además de su remuneración básica, ciertos suplementos, entre los que se encuentra el adicional por función ejecutiva.
A su vez, en cumplimiento del deber reglamentario previsto en el art. 11.3.1, el Intendente de la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dictó el decreto Nº 742/93, disponiendo que a partir del 1º de junio de 1993 como conducción profesional crítica las actividades desarrolladas por los agentes de conducción pertenecientes a la Carrera de Profesionales de la Salud (Ordenanza Nº 41.455) dependientes de la Secretaría de Salud, que se encuentren reencasillados en el SI.MU.PA... (art. 1º).
Si bien el decreto 742/93 no especificó el carácter no remunerativo del suplemento por conducción, es dable destacar que el GCBA fue fijando los importes que se abonan por dicho adicional caracterizándolo como no remunerativo. Así, la resolución 610-SHYF-05 determinó a partir del 1º de enero de 2005, la modificación de la conducción profesional crítica establecida en los Decretos nros. 742/93 y 763/93 de la ex MCCA, fijando sus valores en los montos no remunerativos que se detallan a continuación... (art. 4, el destacado me pertenece; en igual sentido, resolución 3410-MHGC-07, art. 3º, entre otras).
En definitiva considero que los adicionales o suplementos que fueron otorgados por el decreto 742/93 que ahora se impugna constituyeron un beneficio para los agentes que se desempeñaron con nivel de Jefatura en forma temporaria, logrando así un aumento de sus remuneraciones, los cuales fueron aceptados en los términos allí establecidos y según la política salarial fijada por el Jefe de Gobierno en los términos de los arts. 102 y 104, inc. 9º) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, es el Jefe de Gobierno quien decide los modos de retribución de los agentes de su Administración tal como ha ocurrido con el decreto impugnado.
Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia, el 14/09/2005, in re GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Ruiz, María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos Expte. Nº 3879/05, analizó el carácter no bonificable por antigüedad de las asignaciones previstas en los decretos Nº 4748/90 y 1442/98 y resolvió revocar la sentencia de la Excma. Cámara que declaró el carácter bonificable de las asignaciones denominadas adicional salarial docente y suma fija remunerativa no bonificable.
Al respecto, dijo el Máximo Tribunal local que ...ocluir la potestad de diseñar una política salarial (...), al imponer, en sede judicial, por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA (...). Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las reglas constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas (conf. voto Dr. Luis F. Lozano).
En mi opinión, los argumentos expuestos por el Tribunal Superior para admitir la validez de los decretos 4748/90 y 1442/98 también dan fundamento a la validez del decreto aquí impugnado.
b) Por otro lado, la Ciudad se agravia por cuanto el juez a quo la condenó a abonar las diferencias salariales adeudadas desde los cinco años previos a la interposición del reclamo administrativo y hasta su efectivo pago, sin ponderar que el accionante dejó de prestar servicios para la Ciudad en octubre de 2004, en razón de haber accedido al beneficio jubilatorio. En consecuencia, solicita que se limite dicha condena a octubre de 2004.
En este sentido, advierto que el actor en su escrito de demanda solicitó con relación a las sumas no remunerativas aquí denunciadas, se abone el importe correspondiente al sueldo anual complementario, por los cinco años anteriores a la fecha de jubilación de mi mandante (fs. 1 vta.).
Así, toda vez que el propio accionante reconoce hacer dejado de prestar servicios para la Ciudad de Buenos Aires en razón de haber accedido a la jubilación, estimo que corresponde hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, limitar la condena a abonar las diferencias salariales a dicha fecha.
c) La actora, por su parte, se queja porque el sentenciante de grado rechazó pretensión de que se condene a la Ciudad a integrar los aportes y contribuciones adeudados al sistema de seguridad social.
El Sr. juez fundó su decisión en que sería incompetente para entender en la cuestión en virtud de que entraña la interpretación de normas federales (fs. 230 vta.) Asimismo, consideró que el Sr. Adaminas carecería de legitimación activa para plantear este punto.
c) 1. Al respecto, estimo oportuno recordar que la parte actora es la empleada y acreedora de las diferencias salariales y de sus correspondientes aportes y contribuciones. En este sentido, la Sala I ha sostenido que ...toda vez que es la demandada quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, es evidente que se encuentra legitimada pasivamente para ser demandada a fin de que cumpla en forma adecuada con dicha obligación (conf. sentencia dictada en los autos Beolchi Susana Margarita y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración) Expte. Nº 9722, 22/05/2006).
En efecto, siendo la Ciudad quien efectúa la retención del haber percibido por el agente para ir conformando el aporte jubilatorio como una derivación del contrato de empleo que une a las partes, considero que tanto la actora se encuentra legitimada para reclamar legitimación activa como la demandada para que le sea demandado legitimación pasiva el cumplimiento de aquella obligación.
c) 2. En lo que concierne a la competencia del fuero para resolver sobre la situación previsional del actor, cabe recordar que la competencia constituye un presupuesto procesal y la falta de ella es un impedimento para la constitución regular del proceso. Por ello, si el juez es incompetente, el demandado puede articular la excepción de incompetencia para que no siga actuando en la causa (conf., Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T.1, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 224).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que: La defensa de incompetencia debe ser resuelta en forma previa, ya que sólo se dará curso al resto del proceso y se analizarán las otras defensas, así como el ofrecimiento de pruebas, en caso de declarar el tribunal su competencia, lo cual se concilia con los principios de seguridad jurídica y economía procesal que intentan evitar que las dilaciones innecesarias se traduzcan en una privación de justicia (conf., Tribunal citado, in re Gudiño, Oscar M. c/ Austral S.A., del 2 de junio de 1998). En este sentido, advierto que la Ciudad no ha planteado este argumento como excepción de previo y especial pronunciamiento, tal como lo dispone el art. 282, inc. 2, CCAyT y, por tanto, su introducción en este estado procesal resulta extemporáneo (conf. Sala I de esa Excma. Cámara, Laprida Rosa Susana Hebe y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), expte. EXP Nº 9397/0, del 04/07/2008).
A mayor abundamiento, cuadra añadir que en oportunidades anteriores me he expedido sosteniendo la competencia del fuero para entender en la pretensión de la regularización de la situación previsional (v. dictamen 6931, del 08/09/2006, in re Casini Ana María c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte. EXP 14182/0, entre muchos otros). Allí sostuve que el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo y Tributario dispone que son causas contencioso administrativas todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado.
Cabe destacar que el sistema integrado de jubilaciones y pensiones regulado por la ley 24.241 establece que[s]on obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente Ley: (...) 3. Denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones (art. 13. inc. a apartado 3).
La ley 24.463 dispone que [l]a Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, creada por Ley 23.473, se transformará en Cámara Federal de la Seguridad Social y conocerá en la materia enumerada en el artículo 39 bis del Decreto-Ley 1.285/58, con la salvedad de que en lo concerniente al inciso a) de dicho artículo intervendrá en grado de apelación contra las sentencias dictadas por los juzgados mencionados en el artículo 15 (art. 18).
Por su parte, el artículo 39 bis del decreto ley 1285/58 prevé que [l]a Cámara Federal de la Seguridad Social conocerá: a) En los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal. b) En los recursos de interpuestos contra resoluciones que dicte la Dirección General Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deudas determinadas por el citado organismo en ejercicio de las funciones asignadas por el Decreto N. 507/93, siempre que en el plazo de su interposición se hubiere depositado el importe resultante de la resolución impugnada; c) En los recursos de interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios familiares; d) En los recursos de apelación interpuestos contra resoluciones de la Comisión Nacional de Previsión Social, al decidir conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el Decreto N. 9316/46; e) En los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos de pronto despacho de conformidad con el artículo 28 de la Ley 19.549.
De la lectura de la norma transcripta más arriba se puede concluir que el supuesto de autos no se encuentra entre aquellos que corresponden a la competencia de la justicia federal.
En este orden de ideas, es útil aclarar que aquí no se están reclamando haberes previsionales ni se está impugnando directamente el modo en que el GCBA realizó los aportes correspondientes. Tampoco se está denunciando un incumplimiento por parte de la Ciudad en su carácter de empleadora a las leyes de jubilaciones y pensiones. En efecto, no podría haber incumplimiento alguno antes de hacerse lugar a la pretensión principal carácter remunerativo de los suplementos ya que sólo en ese caso es que correspondería reliquidar el monto correspondiente a los aportes previsionales.
Por ello, estimo que este fuero es competente para entender en la demanda deducida. Así, reconocido el derecho a percibir las diferencias salariales, si el GCBA no procediera a efectuar el depósito de la diferencia que resulte de los aportes previsionales, recién en ese momento habría un incumplimiento a denunciar ante la ANSeS y luego, en caso de disconformidad con lo decidido, acudir ante la justicia federal de la Seguridad Social.
c) 3. Finalmente, es oportuno recordar que el 29/11/2006, el Tribunal Superior de Justicia en los autos García Mabel Antonia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. EXP 4763/06, rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Ciudad en lo atinente a la condena a regularizar la situación previsional de los actores. Allí, el Dr. Casás sostuvo que la regularización de la situación previsional de la actora, en un caso como el presente, es una de las consecuencias naturales, lógicas, accesorias y necesarias que se derivan de la pretensión de reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos que motivó el juicio .
También, la Sala II, el 31/10/2007, in re De Rose Mirta Susana c/ GCBA s/ Empleo público (no cesantía ni exoneración), Expte. 9721/0, señaló que es criterio de esta Sala, aun cuando fue solicitado en la demanda ( ) no ordenar al GCBA que proceda a regularizar la situación previsional sino, en su lugar, librar oficio a la ANSeS y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones ( ) Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir. Este Tribunal adoptó tal tesitura habida cuenta que dicha carga, eventualmente, pesa tanto sobre el empleado como sobre el GCBA; de tal manera disponer en esta instancia tal proceder puede implicar establecer una erogación en cabeza de la actora.
Así, cabe entender que solo resta precisar el modo en que corresponderá efectuar dicha regularización. Al respecto estimo que la Ciudad deberá efectuar la liquidación pertinente y una vez firme, comunicarla a la ANSES, depositando las cargas sociales que le correspondan.
V. En virtud de lo expuesto, estimo que debería hacerse lugar los recursos de apelación de la Ciudad y de la actora y, en consecuencia: a) revocar la sentencia en cuanto establece el carácter remunerativo del suplemento por conducción; b) limitar la condena a abonar diferencias salariales a la fecha de jubilación del accionante; y c) resolver respecto a la regularización de la situación previsional del Sr. Adaminas.
Fiscalía, 8 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11019-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario