26-05-10-RENAUD GABRIEL LUIS CONTRA GCBA SOBRE ACCION MERAMENTE DECLARATIVA (ART 277 CCAYT)- EXP 24358/0
RENAUD GABRIEL LUIS CONTRA GCBA SOBRE ACCION MERAMENTE DECLARATIVA (ART 277 CCAYT), Expte: EXP 24358 / 0
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 197) contra la sentencia dictada por la señora jueza de primera instancia (fojas 193/196 vta.) que rechazó la demanda.
II. De las constancias de la causa surge que el recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver fs. 199 y vta., fs. 197, fs. 204 y 207; conf. arts. 221 y 230 del CCAyT).
III. A fojas 1/7 vta., el actor inició acción declarativa de certeza con el objeto de obtener su inclusión como empleado de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios artísticos prestados en calidad de locador de servicios desde el año 1981. Subsidiariamente, solicitó que se ordene a la demandada llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado (fs. 1).
Indicó que el 01 de junio de 1981 ingresó a trabajar como personal de refuerzo en el coro estable del Teatro Colón y que, a partir de 1985, comenzó a desempeñarse como cantante contratado en calidad de tenor para las distintas obras presentadas en el teatro, hasta el 02 de octubre de 1990. Explicó que, a partir de esa fecha y hasta la actualidad, se encuentra contratado bajo el régimen de locación de servicios personales. Relató que los distintos contratos se fueron renovando de manera ininterrumpida (fs. 1/2vta.).
Considera que la demandada ha incurrido en una conducta omisiva al no cumplir con lo prescripto por las normas que establecen la incorporación a la planta permanente por medio del llamamiento a concurso público, ya que viene prestando servicios desde hace muchos años en situación precaria de contratación, por lo que entiende afectados los derechos consagrados por el artículo 14 bis CN, el derecho a la igualdad, a la carrera y el de propiedad (fs. 2/6).
La señora jueza de primera instancia rechazó la demanda promovida (fs. 193/196 vta.)
La magistrada advirtió que las partes están de acuerdo en que el actor ingresó en el Teatro Colón en el año 1981 desempeñándose como personal de refuerzo en el coro estable y que a partir de 1985 esa modalidad de contratación se modificó prestando servicios bajo el régimen de locación de obra. Asimismo, indicó que la ordenanza 40.401, vigente a la fecha en que el actor comenzó a prestar servicios en el Teatro, disponía que el ingreso a la Administración Municipal se producía a través de un acto de designación y previo examen de competencia que llevaría a cabo la Dirección General de Personal y que ese régimen excluía expresamente al personal temporario y eventual y al vinculado a la Administración por cualquier tipo de contratación. De la misma forma, señaló que la ley 471 prescribe el ingreso por concurso público.
Consideró la a quo que, en autos, los diversos contratos celebrados no resultan suficientes para acreditar la idoneidad requerida para el cargo y prescindir del requisito del concurso y que, además, de los términos de la contratación surgía que no daba lugar al nacimiento de relación laboral alguna entre las partes ni a ninguno de los beneficios que genera el empleo en relación de dependencia en los términos de la ley 471.
Por otra parte destacó que, según la demandada, el actor participó como tenor en el concurso convocado por la resolución 2310-SC-01, sin haber podido acceder a ninguno de los cargos para los que se concursaba. A su vez, indicó que mediante el decreto 732-GCBA-00 se convocó a concurso para efectuar designaciones en los cuerpos artísticos, escenotécnicos y de servicios auxiliares del Teatro Colón y que mediante la resolución 2310-SC-01 se llamó a concurso abierto para la cobertura de vacantes en el Teatro, entre otros, de cuatro cargos correspondientes a cantante tenor. Por último indicó que en ese último concurso el actor resultó desaprobado.
Contra dicha decisión se alzó el actor (fs. 197), expresando agravios a fs. 205/207.
En síntesis, se agravió por entender que en su caso el uso de la figura contractual encubrió una relación laboral de carácter permanente. Señaló que, teniendo en cuenta las características particulares de la profesión de cantante lírico, no existen muchas oportunidades laborales para llevar adelante la profesión, por lo que las posibilidades de negociar cada contratación son prácticamente inexistentes.
Asimismo subrayó que el llamado a concurso que fue acreditado por la demandada consistió en cuatro cargos para integrar el coro del cuerpo artístico de los cantantes líricos del Teatro, mientras que él se desempeña como tenor solista, que es una actividad diferente que se lleva a cabo en forma unipersonal por el intérprete, por lo que las exigencias técnicas difieren totalmente de los requerimientos del coro.
IV. En atención a los agravios expuestos, corresponde efectuar las siguientes consideraciones.
a) En primer lugar, destaco que las relaciones de empleo público de los trabajadores del GCBA se rigen por la Constitución de la Ciudad, la ley 471 y su normativa reglamentaria y los convenios colectivos de trabajo celebrados y aprobados de conformidad con lo dispuesto en dicha ley, entre otras normas (conf. art. 1º, ley 471).
De acuerdo a lo establecido en la ley 471 que constituye el marco general aplicable a los agentes de la Ciudad cabe distinguir dos regímenes bien diferenciados: el de los trabajadores de la planta permanente (conf. arts. 36 y 40, segundo párrafo) y el de los trabajadores transitorios con contrato a tiempo determinado (conf. arts. 39 y 40, 3er. párrafo) que comprende, a su vez, distintos supuestos.
Una de las principales diferencias entre los dos regímenes señalados es el derecho a la estabilidad, el cual la ley de empleo público reserva a los empleados de planta permanente (conf. arts. 36 y 37 de la ley 471) y no, en cambio, a los de la llamada planta transitoria.
Cabe recordar que una de las características distintivas de los trabajadores transitorios es que su vinculación con la Administración es por tiempo determinado (conf. art. 39 de la ley 471), mientras que para ingresar a la planta permanente y tener estabilidad uno de los requisitos es superar un concurso público (conf. art. 6 de la ley 471).
Por ello, el derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. Y su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses a los que alude el artículo 37 de la citada ley 471 toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de la planta permanente (conf. arts. 36 y 37; en sentido similar se ha expedido la Sala II en los autos EXP- 4702/1 Burgos, Brigido y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, del 06/08/2002 y V.E. en los autos Cecconi, Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo, EXP-4346/0, del 15/08/2002).
La ley 471 prevé expresamente la posibilidad de que la Administración contrate trabajadores por tiempo determinado, sujetando el ejercicio de esa facultad a la concurrencia de una serie de extremos, a saber: a) que la contratación tenga por objeto la prestación de servicios transitorios o eventuales; b) que las funciones no sean propias del régimen de carrera y c) que esas funciones no puedan ser prestadas por el personal de planta permanente.
Es decir que, en principio, ninguna objeción debe hacerse respecto de la posibilidad de que la Administración celebre contratos de locación de servicios ya que es una facultad prevista en la misma ley de empleo público (conf. art. 39) y surge de facultades constitucionales del Poder Ejecutivo (conf. art. 104, inc. 9, CCABA). Por otra parte, no hay en la ley un mecanismo que permita convertir contratos transitorios en permanentes como tampoco hay norma alguna que imponga la obligación de renovar los contratos del artículo 39 de la ley 471. Sería un contrasentido reconocer la posibilidad de contratar trabajadores transitorios y luego obligar a la Administración a integrarlos a su planta permanente, violando las normas de ingreso que requieren selección mediante concurso público.
Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que un vínculo laboral mantenido durante un lapso excesivo en ese caso durante veintiún años- no puede válidamente ser encuadrado en el régimen de contratación temporaria ya que se trata de la utilización indebida de la figura del contrato por tiempo determinado, encubriendo una designación permanente bajo la apariencia de un contrato de locación de servicios (confr. CSJN en autos Ramos José Luis c/Estado Nacional s/indemnización por despido, del 06/04/2010).
Sin perjuicio de ello, sostuvo el Alto Tribunal que la estabilidad sólo es reconocida a quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación esté prevista en la Ley de Presupuesto y que, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley de empleo público nacional; sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente.
Del criterio reseñado se concluye que no es posible incluir, sin más, a un agente contratado en la planta permanente otorgándole estabilidad ni tampoco ordenar su reincorporación -en caso de que se hubiera dispuesto el cese de la relación-.
b) De la apelación del actor surge que sus críticas se centran en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado, cuestiones que remiten al análisis de aspectos de hecho y prueba ajenos a mi intervención (conf. arts. 17 y 33 de la ley 1903).
c) En cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a la realización de un concurso para acceder a la planta permanente, destaco que los contratos de locación de obra artística y locación de servicios celebrados ver copias de fs. 10/52- tuvieron como objeto la realización de tareas concretas y muy específicas, distintas en cada caso.
Así, en cada uno de esos contratos se detalla para qué obra se contrató al actor, cuántas funciones y ensayos debía efectuar, si se lo contrataba en calidad de doble o no y la suma de dinero que se abonaría que vale aclararlo- difería en cada supuesto.
Es decir que las autoridades del Teatro Colón han efectuado las contrataciones necesarias para llevar a cabo las actividades del Teatro, conforme las necesidades coyunturales que iban surgiendo, de acuerdo a las obras que se presentaban y a los requerimientos especiales de cada una de ellas. Esto no es más que el ejercicio de la potestad organizativa y de las facultades de dirección propias de la Administración, en procura de mayor eficacia y mejores resultados en la inversión de los recursos públicos (conf. art. 102 y 104 de la CCABA).
Asimismo, la decisión de efectuar contratos de locación de servicios -cuando se trata de actividades de carácter transitorio o eventual, que no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente-, en lugar de llamar a concurso para ampliar la planta permanente, es una facultad prevista en la misma ley de empleo público (conf. art. 39 de la ley 471) y deriva de la potestad organizativa y de dirección.
Por ello, opino que no corresponde ordenar a la Administración que llame a concurso, ya que en el caso se trató de contrataciones para realizar distintas actividades puntuales y transitorias, para cubrir las necesidades que fueron surgiendo, sin que se advierta que existió un ejercicio irrazonable de las facultades de organización.
V. En este sentido dejo contestada la vista.
Fiscalía, 26 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12933 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario