10-05-10-AUTOPISTAS URBANAS SA (RES 78/09) CONTRA ENTE UNICO REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA CIDAD BS AS SOBRE OTROS REC.
AUTOPISTAS URBANAS SA (RES 78/09) CONTRA ENTE UNICO REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA CIDAD BS AS SOBRE OTROS REC. JUDICIALES CONTRA RES. PERS. PUBLICAS NO EST., Expte: RDC 2623 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. V.E. me corre nueva vista del presente expediente, tal como surge de fs. 49.
II. En primer lugar, destaco que, en cuanto a la competencia y admisibilidad formal del presente recurso ya tuve oportunidad de dictaminar con fecha 02/09/2009 (fs. 19).
III. Teniendo en cuenta que el recurso ya ha sido sustanciado por V.E., pasaré a expedirme sobre el fondo de la cuestión.
a) La actora sostiene que el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos carece de facultades para aplicar la ley 24.240, por cuanto, afirma que la autoridad de aplicación de dicha ley en el ámbito de la Ciudad es la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, tal como surge de la ley 757 y del decreto 17-GCBA-03.
Sin embargo el Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos para, entre otras cosas, la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, debiendo velar por la observancia de las leyes que se dicten al respecto (conf. art. 138 de la CCABA).
En efecto, la ley 210 que regula la actuación del Ente dispone que debe reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes y aplicar las sanciones respetando los principios del debido proceso (conf. art. 3º, inc. l, el subrayado fue agregado).
Asimismo, la ley 210, en su artículo 22, establece que el Ente aplica las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en ella.
Y, por su parte, la ley 757 que regula el procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario, en su artículo 2º, establece que [l]a máxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios, será la autoridad de aplicación a los efectos de esta ley y de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802), sin perjuicio de las funciones de los demás organismos de la Ciudad que persigan la protección y defensa del Consumidor o de problemáticas afines a las establecidas por esta ley.... (el subrayado me pertenece).
En definitiva, al ser la actora prestadora de un servicio que, como tal, se encuentra regido por la ley 24.240 (conf. art. 1 de la ley 24.240), el Ente se encuentra facultado para aplicar las disposiciones sancionatorias contenidas en dicha ley, entre las que se encuentra la sanción de multa aplicada.
Recuerdo que en este sentido me expedí en el dictamen Nº 8820 recaído en autos Autopistas Urbanas S.A. c/ Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Bs. As. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel., RDC 1009/0, del 01/02/08.
Por lo tanto, estimo que el presente agravio no puede prosperar, ya que el Ente no ha excedido sus facultades al aplicar una sanción prevista en la ley 24.240.
b) La recurrente se agravia también respecto de la orden de publicación de la resolución a su costa, por haberse basado su imposición en la ley 24.240 que, a su entender, no puede ser aplicada por el Ente.
Al respecto, tal como afirmé más arriba, opino que el Ente puede aplicar las disposiciones sancionatorias de la ley 24.240 a los servicios comprendidos en su ámbito. A ello sólo cabe agregar que el artículo 47 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361, B.O. del 30/04/08) establece que [e]n todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria (...) en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió.
c) Por último, la sancionada entiende que el presente pleito configura un conflicto interadministrativo. Fundamenta su postura en que Autopistas Urbanas S.A. es una sociedad anónima cuyo paquete accionario corresponde en un 99 % al GCBA y en que es un organismo fuera de nivel en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Urbano. En ese sentido, sostiene que la imposición de una multa sólo tendría por resultado el traslado de los fondos de un organismo a otro dentro del propio GCBA, con el consiguiente dispendio administrativo que ello conllevaría.
Al respecto, destaco que las relaciones interadministrativas son aquellas que se traban entre sujetos de derecho (por principio general, entre entidades autárquicas). Pueden ser de dos clases: a) relaciones entre órganos dotados de personalidad (personas o entidades autárquicas); b) relaciones entre la Administración centralizada -a través de sus organismos o reparticiones- y una entidad autárquica (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, Tomo I, p. 131).
Asimismo, se ha dicho que el recto criterio rechaza la posibilidad de un pleito entre dos entes públicos de la misma esfera de gobierno (esfera nacional o provincial) y, con mayor razón, entre la Administración centralizada y uno de sus entes autárquicos pues esto último, en definitiva, equivale a litigar consigo mismo. Marienhoff ha sugerido, incluso, que para cualquier diferencia que se suscitare entre órganos de la misma esfera de gobierno, habría que instituir, con carácter obligatorio, un árbitro para que dirima la controversia, evitando así toda contienda judicial (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 140).
En el caso de autos, los sujetos involucrados son el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad y una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, ambos en la esfera de gobierno de la Ciudad.
El Ente Único ha sido instituido por la Constitución local como un ente autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo, con independencia funcional y legitimación procesal (conf. art. 138 de la CCABA).
Sin perjuicio de la calificación de sujeto de derecho privado o de derecho público que pueda conferirse a Autopistas Urbanas S.A., en su calidad de sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, considero que no existe aquí un conflicto interadministrativo.
En efecto, el Ente ha actuado como un órgano de control que posee independencia funcional, imponiendo una sanción a la actora no como consecuencia de una relación interadministrativa sino como sujeto prestador de servicios públicos sometido al contralor del Ente y a las disposiciones de la ley 24.240, que persigue la protección de los consumidores y usuarios.
El Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización sea realizada tanto por la Administración central y descentralizada como por terceros. Ello, para la defensa y protección de los derechos de los usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto (conf. art. 138 de la CCABA).
El ente regulador ocupa un sitio muy especial en la dinámica de fuerzas e intereses que se dan entre los sectores directamente interesados en la prestación del servicio público, es decir, entre el Estado concedente, el concesionario o licenciatario y los usuarios, debiendo mantenerse equidistante de los intereses de los tres y velar por la protección y el cumplimiento de los derechos y obligaciones que cada uno posee. Así, la compleja trama de competencias que le son atribuidas sumada a su especial posición en la regulación de una actividad industrial, hacen de los entes reguladores sean más que una simple entidad autárquica que se comporta como un árbitro o como un tribunal (conf. Bianchi, Alberto B., ¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico), El Derecho, T. 186, p. 704/705).
Para que el contralor que se encuentra a cargo del Ente sea efectivo, especialmente teniendo en cuenta que bajo su órbita de control también se encuentran los servicios públicos prestados por la Administración central o descentralizada, es preciso que se encuentre dotado de una real independencia funcional.
Con este propósito, la Constitución local dispone que los miembros del directorio son designados por la Legislatura por la mayoría absoluta del total de sus miembros, previa presentación en audiencia pública de los candidatos (conf. art. 139 de la CCABA). La misma mayoría se exige para su remoción, que puede deberse a mal desempeño de sus funciones o inconducta grave (conf. art. 8 de la ley 210).
Además, la ley 210 establece expresamente la improcedencia del recurso de alzada en sede administrativa contra las decisiones que dicte el Ente con carácter definitivo (conf. art. 23 de la ley 210). La eliminación del recurso de alzada responde al propósito de dotar al ente de independencia de la Administración central (Bianchi, ¿Qué son los entes..., artículo ya citado, p. 719).
Por otra parte, el Ente sólo puede ser intervenido por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura prestado por la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros, debiendo esta última fijar el plazo de la intervención (conf. art. 24 de la ley 210).
La normativa constitucional y legal se dirige, evidentemente, a la conformación de un Ente Regulador dotado de independencia para el correcto y eficaz cumplimiento de sus funciones de contralor. Por lo tanto, es claro que el Ente no actúa aquí como una parte en un conflicto, sino como un sujeto independiente e imparcial que ejerce el control sobre la prestación del servicio público, equilibrando los intereses de los distintos actores involucrados.
Así, opino que las disposiciones de naturaleza jurisdiccional y sancionatoria que dicta al Ente al ejercer el control de servicios públicos prestados o fiscalizados por la Administración central y descentralizada son impugnables en sede judicial y no configuran un conflicto interadministrativo, según se desprende de una interpretación integral de las funciones de control atribuidas al Ente y del régimen aplicable. Una solución contraria implicaría una falta de independencia funcional que es incompatible con los caracteres con que ha sido creado el Ente, tanto constitucional como legalmente.
Piénsese, además, que de seguirse el criterio que propone la apelante, un prestador de servicios públicos estaría sujeto o no al contralor del Ente según cuál sea su naturaleza. Ello iría en desmedro de los derechos de los usuarios.
Por lo tanto, considero que no existe en el caso un conflicto interadministrativo y que el presente agravio debe rechazarse.
Recuerdo que en el mismo sentido me expedí respecto de la impugnación judicial de una sanción impuesta por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor a la ObSBA, en donde entendí que la Ciudad había actuado a través de la Dirección como autoridad de aplicación de la ley 24.240 y no como la otra parte de un conflicto, por lo que no existía un conflicto interadministrativo (conf. dictamen Nº 5342 del 22/09/05 recaído en autos Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel., RDC 1328/0).
Sin perjuicio de ello, en el caso concreto de Autopistas Urbanas S.A., señalo que si bien se encuentra en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Urbano, lo está fuera de nivel. Además, ha sido creada bajo una forma societaria de derecho privado y cuenta con recursos propios. Recauda por cuenta propia los ingresos en concepto de peaje de la red concesionada y todo otro ingreso que se genere por la explotación de la concesión, de los que no puede erogar más del 40 % de sus ingresos a los fines de atender los gastos de administración y mantenimiento ordinario de las obras existentes. El excedente de ingresos debe ser destinado a obras de expansión de red y a aquellas que determine la autoridad de aplicación en el marco de la concesión (conf. arts. 4 y 5 de la ley 3060 de concesión de obra pública, BOCBA N° 3196 del 17/06/2009).
Es ilustrativo destacar que, al otorgársele la concesión de obra pública de las Autopistas y Vías interconectadas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dispuso que Autopistas Urbanas S.A. debía abonar al GCBA un canon del 18 % de los ingresos por peaje y por subconcesiones de bajos y terrenos contiguos remanentes de expropiación, netos de impuestos y gravámenes, correspondientes a la red concesionada (conf. art. 11 del decreto 1721-GCBA-04, BOCBA Nº 2035 del 20/09/04). Consecuentemente, pierde peso el argumento referido al traslado de los fondos entre dos organismos del GCBA al que se refiere la sancionada, puesto que ello ya ocurre en el marco de la concesión de obra pública otorgada por la ley 3060.
A mayor abundamiento, subrayo que, más allá de su calidad de sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, la actora no aporta argumentos tendientes a demostrar que un pleito entre ella y el Ente Único deba resolverse administrativamente o mediante árbitros.
IV. Por último, cabe recordar que V.E. tiene la posibilidad de modificar la sanción impuesta (conf. sentencia dictada por V.E. en los autos Cencosud S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel., RDC 1895/0, sentencia del 20/08/2008).
Coincidentemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración (doctrina de Fallos 313:153 entre otros). En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley (conf. CSJN Demchenko Ivan c. Prefectura Naval Argentina, 24/11/98, Fallos 321:3103, el subrayado no es original).
V.- En los términos expuestos dejo contestada la vista.
Fiscalía, 10 de mayo de 2010.-
DICTAMEN Nº 12870 FCCAYT
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario