28-05-10-GONZALEZ EUSEBIO PABLO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- EXP 37361/1
GONZALEZ EUSEBIO PABLO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 37361 / 1
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. en razón del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 53/55 vta.) contra la resolución dictada por el señor juez de grado con fecha 30/04/2010 (fs. 51/52), quien resolvió rechazar la medida cautelar solicitada.
II. Según surge de autos (ver notificación personal de de fs. 52 vta. y cargo de fs. 55 vta.) el recurso de apelación resulta formalmente admisible (conf. art. 20 de la ley 2145).
III. A fs. 1/13 se presentó el actor y promovió acción de amparo contra la Ciudad a fin de que se lo restituya en las funciones de Auditor Odontológico y se le abonen los salarios caídos. Como medida cautelar solicitó su restitución en sus funciones de odontólogo a cargo de la Auditoría Odontológica de Centros de Salud - Hospitales de Agudos con Odontología y Hospitales Monovalentes- Programa Boca a Boca (fs. 1 vta.).
Relata que trabaja para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contratado bajo la modalidad de relación de dependencia por tiempo determinado de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la ley 471. Agrega que luego de cinco años de labor ininterrumpida, se dispuso el cese de su situación laboral a partir del mes de enero de 2010, a pesar de que la resolución 4203/MHGC/09 estableció la continuidad a partir del 1º de enero de 2010 de la prestación de servicios de los agentes con contrato vigente al 31 de diciembre de 2009. En este sentido, aduce que toda vez que su contrato vencía el 31 de diciembre de 2009, correspondía la continuidad de la relación laboral. Explica que efectuó diversos reclamos administrativos en este sentido, sin obtener respuesta por parte del GCBA.
El señor juez de grado resolvió rechazar la medida cautelar solicitada sosteniendo que el examen de la cuestión planteada excedería el marco de una medida cautelar, dado que sería necesario efectuar un examen no sólo de las normas citadas a favor de la pretensión del amparista, sino de las circunstancias particulares de su prestación laboral. Asimismo, sostuvo que no estaba acreditado el peligro en la demora, toda vez que el actor no probó los perjuicios económicos que invocó por la no percepción de su salario (fs. 51/52).
El actor interpuso recurso de apelación, por considerar que logró acreditar los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora (fs. 53/55 vta.).
IV. Así reseñadas las constancias de la causa, estimo procedente efectuar las siguientes consideraciones.
En primer lugar, destaco que he tenido oportunidad de emitir opinión en causas similares a la presente, el 10/12/2008, in re Saillard Gabriela Sandra c/COPINE (Comisión Plena Participación e Integración Personas) y otros s/otros procesos incidentales, Expte: EXP 29863/1, y el 21/05/2009, en Guala Beatríz Pura c/GCBA s/otros procesos incidentales, Expte: EXP 33078 / 1.
Allí sostuve que el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Su procedencia se halla condicionada a que se demuestre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y encuentra su razón en la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (conf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo II, 1977, p. 271 y ss.).
Asimismo, la ley de amparo prevé que [e]n las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud en el derecho. b) Peligro en la demora. c) No frustración del interés público. d) Contracautela suficiente (art. 15, tercer párrafo, ley 2145).
La medida precautoria solicitada es una medida cautelar innovativa, por lo que a diferencia de lo que ocurre en la específica medida de no innovar, no se trata meramente de conservar o proteger una situación de hecho para impedir que los cambios de la misma puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal (conf. art. 177 CCAyT), sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho. Se presenta como una modificación de una situación jurídica, y no como mantenimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que [d]entro de las medidas cautelares la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (CSJN, in re Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar), del 25-6-1996).
En el caso que nos ocupa, la protección cautelar solicitada por el actor consiste en ordenar a la demandada que lo reincorpore como contratado hasta que se dicte sentencia definitiva.
En este marco, recuerdo que en los autos Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/GCBA s/medida cautelar, EXP-28352/1, en el cual la señora jueza de grado había ordenado cautelarmente al GCBA el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en sus diversas modalidades- al 31/12/07 con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que se desarrollaban hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones pertinentes, luego de analizar las normas aplicables al caso, me expedí en favor de la revocación de la medida precautoria otorgada. Sin perjuicio de ello, en esa oportunidad, aclaré que si bien en algunos casos podrían surgir dudas con relación a la extensión de los contratos cuando su permanente renovación podría encubrir una relación estable, este supuesto debería ser analizado evaluando cada caso en particular.
Pues bien, en autos el actor ha acompañado varios contratos de prestación de servicios en el marco de lo dispuesto en el art. 39 de la ley 471 por tiempo determinado cuyo período más antiguo es del año 2004 (v. fs. 21/24), que acreditan una vinculación con la Administración.
En tal sentido, cabe recordar que la ley 471 de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad (conf. art. 1) y constituye el régimen aplicable al personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad, dependiente del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados, sociedades estatales y el personal dependiente de las comunas (conf. art. 4).
De acuerdo con el régimen que establece la ley 471, cabe distinguir dos regímenes bien diferenciados: el de los trabajadores de la planta permanente (conf. art. 36 y 40, segundo párrafo) y el de los trabajadores transitorios con contrato a tiempo determinado (conf. arts. 39 y 40, tercer párrafo) -que comprende, a su vez, distintos supuestos-.
En cuanto a los primeros, la referida ley prevé su derecho a la estabilidad, en los siguientes términos: [l]os trabajadores de laplanta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de estos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones (art. 36, el destacado es mío). La norma dispone también el modo en que adquieren la estabilidad. A tal fin, se establece que el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine (art. 37).
Asimismo, el ingreso a la planta permanente impone superar el concurso público, de conformidad con lo previsto por los artículos 43 de la Constitución de la Ciudad y 2, inc. 1º de la ley 471.
Por otro lado, en lo que atañe a los segundos -es decir, los trabajadores transitorios (como los denomina la ley)- se establece que [e]l régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (art. 39, primera parte).
Cabe aclarar que el derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. Su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses a los que alude el artículo 37 de la ley 471 toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de planta peramanente (conf. arts. 36 y 37; ver también Sala I, Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo, EXP 4346/0, 15/082002, Sala II, Burgos Brigido y Otros c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales, EXP 4702/1; 06/08/2002 y CSJN; Fallos 310:195 y 1390; 312:245).
Es decir que la ley 471 determina la posibilidad de designar personal transitorio según criterios de oportunidad o conveniencia que hacen en este caso a programas de política de gobierno, debiendo entenderse esta modalidad de contratación como una atribución propia del Jefe de Gobierno (arts. 102 y 104 CCABA). Según lo establece el artículo 102 de la CCABA, constituye una facultad explícita del Jefe de Gobierno la direción de la Administración Pública, incluido el personal que la integra, y la facultad de nombrarlo y removerlo (art. 104, inc. 9, CCABA).
Por lo tanto, en mi opinión, el hecho de que el actor se haya desempeñado en los meses fijados en los contratos (los más antiguos del año 2004) en la planta transitoria en virtud de los distintos contratos celebrados y por las disposiciones del art. 39 de la ley 471, no otorga verosimilitud en el derecho invocado para acceder a la medida cautelar solicitada, en atención precisamente a las modalidades de estos contratos.
Por otro lado, cabe agregar que si bien la resolución 4203/GCBA/MHGC/2009 dispuso la continuidad, a partir del 01 de enero de 2010, de la prestación de servicio de los agentes con contrato bajo la Modalidad de Relación de Dependencia por Tiempo determinado vigente al 31 de diciembre de 2009 (art. 1º), dicha continuidad debía ser dispuesta por los Organismo dependientes del Poder Ejecutivo, quienes debían informar tales casos a la Dirección General de Administración de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda hasta el 13 de enero de 2010 (conf. arts. 1º y 3º). Pasada dicha fecha las personas que revisten en los Organismos que no informen las novedades establecidas no percibirán los haberes correspondientes al mes de enero de 2010 (art. 3º).
En este sentido, no surge del expediente constancia alguna que permita determinar el cumplimiento de dicha obligación en la fecha estipulada. Por el contrario, las notas que solicitan la continuidad laboral del actor tienen fecha 20 de enero de 2010 (fs. 39) y 22 de febrero de 2010 (fs. 40), circunstancia que permite inferir su incumplimiento y, consecuentemente, la ausencia de verosimilitud del derecho del actor.
Finalmente, si bien al dictaminar en casos similares, opiné que correspondía conceder la medida cautelar solicitada por los actores, la situación fáctica difería de la existente en estas actuaciones. En aquellos casos se trataba de agentes que habían prestado servicios por más de diez años en forma ininterrumpida y contaban con contratos y designaciones que habían sido prorrogados sucesivamente durante todo ese lapso (entre otros, EXP-28361/1 Marocchi, Haydee Susana c/GCBA s/otros procesos incidentales, dictamen del 04/03/2008), habiéndose iniciado la relación laboral con anterioridad de la sanción de la ley Nº 471 (B.O.C.B.A. Nº 1026 del día 13/09/2000).
Una vez sancionada dicha ley, quedaron establecidas las condiciones de empleo para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, estimo que no se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho del amparista, ni tampoco que la conducta impugnada ostente una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, siendo que, por lo demás, la Ciudad no estaba obligada a renovar el contrato, ni incumplió las normas de empleo público.
V.- Por lo expuesto, estimo que V.E. debería desestimar el recurso y confirmar la decisión apelada.
Fiscalía, 28 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12962 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario