12-05-08-AZZINARI VICENTE ALBERTO y otros contra GCBA sobre EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION-E3508-0 D9275

"AZZINARI VICENTE ALBERTO y otros contra GCBA sobre EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)" , EXPTE: EXP 3508 / 0

Sala II

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la demandada (fs. 415) y la actora (fs. 416) contra la sentencia del señor juez de grado (fs. 409/412) quien resolvió hacer lugar a la demanda.

II. Los recursos de apelación fueron interpuestos y fundados en debido tiempo y forma (conf. arts. 221 y 230 del CCAyT) (fs. 413/vta. y 415, 414/vta. y 416/vta.; 422/vta. y 425/426, 423/424 y 428/431).

III. Los actores promovieron demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de que "[s]e incorporen a las asignaciones que mensualmente perciben (...) todos aquellos rubros que desde el año 1.991 se abonan con carácter "no remunerativo" (...); 2) se liquiden y abonen las diferencias resultantes e impagas, con más los intereses (...); 3) se efectúen los aportes previsionales debidos..." (fs. 1/6).

A fs. 409/412 el a quo resolvió hacer lugar a la demanda declarando el carácter remunerativo de los conceptos abonados en los rubros 013 y 031, y en consecuencia, admitió el reclamo de las diferencias en los términos y con los alcances indicados en el considerando IV.

Para así decidir señaló que "...las sumas que revisten carácter excepcional y único, pueden ser abonadas con los criterios de "no remunerativo" ya que al no ser habituales, ni regulares, no constituyen parte integrante del salario y admiten un régimen diferenciado. Pero esto no puede ocurrir, bajo ningún concepto, con ítems que, como en el caso de autos, registran un pago continuo, regular y sostenido" (fs. 410/vta.).

A fs. 416 la actora interpuso recurso de aclaratoria -que fue rechazado- con apelación en subsidio. Por su parte la demandada también se alzó contra la sentencia de fs. 409/412 con argumentos a los que cabe remitirse por razones de brevedad.

IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.

a) En primer término, y respecto a los agravios de los actores, configurados ante la falta de tratamiento sobre el reclamo de pago de las diferencias adeudadas corresponde adelantar que ese planteo tuvo favorable acogida, por lo tanto corresponde rechazar la apelación en este punto.

En efecto, cabe señalar que el a quo declaró que las sumas acordadas en los rubros 013 y 031 tienen carácter remunerativo, y en consecuencia ordenó el pago de las diferencias resultantes. De ello se sigue, como una consecuencia lógica, que el pago del SAC se encuentra incluido dentro de las sumas que deberá abonar el GCBA.

Asimismo, y en relación a la supuesta existencia de "otras" diferencias, destaco que dichas manifestaciones por parte de los recurrentes no resultan suficientes a fin de modificar lo decidido en la instancia de grado, toda vez que no indican cuáles serían.

b)En cuanto al agravio de los actores, referido a la tasa de interés que corresponde aplicar al caso, recuerdo que, al respecto, opiné el 04-11-2002, en autos: "Sociedad del Estado –Casa de la Moneda- c/GCBA s/cobro de pesos", Expte: EXP 264/0, que desde el 01-04-1991 corresponde aplicar la tasa pasiva, sin que ello haya sido modificado por la sanción de la ley 25.561, vigente a partir del 06-01-2002 según el decreto 50/2002 (B.O. 09/01/2002).

Allí también sostuve que la tasa denominada "activa" tiene en cuenta el interés que cobra el banco al prestar dinero, siendo que tal tasa se compone del "ajuste de actualización monetaria" que prevé el banco en su negocio financiero de préstamo (conf. CSJN, in re, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro" —considerando 32—, del 03/03/1992; Cám.Nac.Apel.Civil en el Plenario dictado, in re, "Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/ds. y ps.", 2/08/93, voto en disidencia de los doctores Alterini, Cifuentes, Galmarini y otros). También recordé que la imposibilidad de "actualizar deudas" y la derogación normativa establecidas en la ley 23.928 del 27-3-1991 (arts. 7, 8 y 10) se mantuvo con la ley 25.561 que en nada la modificó, salvo en lo que respecta al término "australes" por "pesos" (conf. SCJBA, en autos: "Fabiano, Julio Esteban c/Provincia de Buenos Aires (P. EJEC.) incidente de determinación de indemnización", B 49193 BIS, del 2-10-2002). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había sostenido con respecto a la actualización monetaria que: "La ley 23.928 derogó los mecanismos existentes de actualización por índice y prohibió su establecimiento en las relaciones posteriores al 1 de abril de 1991." (CSJN, in re,"De La Cruz de Sessa, Adela M. c/Sessa, Alejandro Julio s/divorcio 67 bis", del 30-11-1993, y en autos: "Inmobiliaria del Plata SAIFICAM. y otro c/Vialco S.A. s/Recurso de Hecho", del 09-06-1994).

Sin embargo, debido a que se advierte un proceso inflacionario que resulta reflejado —según información de prensa del INDEC de fecha 5 de junio de 2006, respecto al mes de mayo de 2006— en una variación del 12 % en el nivel general del Indice de Precios al Consumidor, comparado con igual mes de 2005, estimo razonable cambiar el criterio que expuse en los dictámenes citados supra, y propiciar a V.E. la aplicación de la tasa pasiva hasta el mes de diciembre de 2004 y la tasa activa a partir de enero de 2005 (art. 622 del Código Civil).

Tal solución resulta más justa y acorde a la situación actual, teniendo en cuenta que los intereses tienen por finalidad asegurar el principio de la reparación integral e impedir que, como consecuencia del proceso inflacionario, el resarcimiento se vea disminuido(conf., doctrina de la Cám.Nac.Apel.Civ., Sala L, in re, "Mazza, Aldo Mario c/Microómnibus La Vecinal de La Matanza S.A.C.I. s/daños y perjuicios", del 18/10/2002).

c) Por último, los actores se agravian de que el magistrado de grado omitiera declarar el carácter remunerativo de los conceptos abonados bajo el rubro "060".

Al respecto, cabe destacar a estos fines, que la remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Ed. Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, y también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Ed. Astrea, pág. 358).

Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el Poder Ejecutivo no está sujeto a límite normativo alguno cuando se trata de aumentos salariales, pues ejerce su autoridad en materia de política salarial, pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf. "Rodriguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público", del 2/4/1998, Fallos 321: 663).

Por otro lado, corresponde destacar que el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que -integrando el salario- deben considerarse de una o de otra manera.

En definitiva considero que los adicionales o suplementos que fueron otorgados por los decretos 1302/98 y 2552/98 constituyeron un beneficio para los agentes que lograron así aumento de sus remuneraciones, los cuales fueron aceptados en los términos allí establecidos.

Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia, el 14-09-2005, in re, "Expte. Nº: 3879/05 "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Ruiz, María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos’", analizó el carácter "no bonificable por antigüedad" de las asignaciones previstas en los decretos N°: 4748/90 y Nº: 1442/98. Allí, se resolvió revocar la sentencia de la Excma. Cámara que declaró "…la nulidad de los decretos N°: 4748/90 y Nº: 1442/98, en cuanto disponen el carácter no bonificable de las asignaciones denominadas ‘adicional salarial docente’ y ‘suma fija remunerativa no bonificable’",y que los adicionales reconocidos en los decretos citados "…deben ser considerados bonificables a los efectos del cálculo del adicional por antigüedad docente".

Al respecto, dijo el Máximo Tribunal local que "…ocluir la potestad de diseñar una política salarial (...), al imponer, en sede judicial por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA (...). Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las reglas constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas." (conf. voto Dr. Luis F. Lozano).En mi opinión, los argumentos expuestos por el Tribunal Superior para admitir la validez de los decretos Nº: 4748/90 y Nº: 1442/98 también dan fundamento a la validez de los decretos aquí impugnados.

d) Con relacion a los agravios de la Ciudad, estimo oportuno recordar que la parte actora es la "empleada" y acreedora de las diferencias salariales y de sus correspondientes aportes y contribuciones. En este sentido, la Sala I ha sostenido que "...toda vez que es la demandada quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, es evidente que se encuentra legitimada pasivamente para ser demandada a fin de que cumpla en forma adecuada con dicha obligación"(conf. sentencia dictada en los autos EXP-9722/0 "Beolchi Susana Margarita y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)", 22/05/2006).

En definitiva, siendo la Ciudad quien efectúa la retención del haber percibido por el agente para ir conformando el aporte jubilatorio como una derivación del contrato de empleo que une a las partes, considero que tanto la actora se encuentra legitimada para reclamar -legitimación activa- como la demandada para que le sea demandado -legitimación pasiva- el cumplimiento de aquella obligación.

Por ello, opino que los agravios de la Ciudad en este punto no pueden prosperar.

Por último, y en relación a las manifestaciones efectuadas por la Ciudad dirigidas a cuestionar la obligación de presentarse ante el organismo previsional competente para regularizar los aportes adeudados considero oportuno recordar que el Tribunal Superior de Justicia en los autos "García Mabel Antonia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" expte. EXP 4763/06 rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Ciudad en lo atinente a la condena a regularizar la situación previsional de los actores (conf. sentencia de 29/11/2006).

En este sentido cabe entender que solo resta precisar el modo en que corresponderá efectuar dicha regularización. Al respecto estimo que la Ciudad deberá efectuar la liquidación pertinente y una vez firme, comunicar la condena al ANSES.

V. En atención a lo expuesto opino que V.E. debería: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y hacer lugar parcialmente respecto a la tasa de interés aplicable -en los términos expuestos en el punto IV, b). 2) rechazar el recurso de la Ciudad -respecto a la falta de legitimación activa-, y hacer lugar parcialmente a fin de que se modifique el alcance de la condena de grado y se disponga que la Ciudad deberá efectuar la liquidación pertinente y una vez firme, comunicarlo al ANSES.

Fiscalía, 12 de mayo de 2008.-

DICTAMEN Nº9275-FCCAYT

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario