04-05-10-ROMERO EVA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)- EXP 15387/0
ROMERO EVA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION), Expte: EXP 15387/ 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 160) contra la sentencia por la cual la señora jueza de grado (fs. 157/159 vta.) hizo lugar a la demanda.
II. El recurso de apelación fue incoado (cargo de fs. 160, fs. 161 vta.) y fundado (fs. 170 vta., cargo de fs. 178 vta.) en debido tiempo y forma (conf. arts. 221, 226, 230, 231, CCAyT y art. 1, ley 1322).
III. Los actores, en su carácter de agentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que desempeñan tareas en el Hospital General de Agudos Dr. Abel Zubizarreta, promovieron demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener el cobro de las sumas de dinero previstas por el art. 2 de la ordenanza 45.241 correspondientes a los cinco años previos a la fecha de promoción de la demanda. Explicaron que por aplicación de la ordenanza 45.241 las sumas recaudadas por el área de tesorería de cada hospital de la Ciudad provenientes del cobro de prestaciones médicas a obras sociales, empresas de medicina prepaga y otros terceros debería distribuirse del siguiente modo: el 40% entre los empleados, el 50% correspondiente al hospital y el 10% restante a la Secretaría de Salud de la demandada.
Relataron que esa modalidad de distribución de fondos se encuentra en vigencia sólo parcialmente ya que el porcentaje que debe distribuirse a los trabajadores no se cumple debido a la falta de reglamentación de la norma (fs. 1/5).
La señora jueza de grado hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, ordenó al GCBA que distribuya lo recaudado entre los actores en los términos de la ordenanza 45.241 y según el modo que el propio demandado establezca. También reconoció el carácter remunerativo de la diferencia reclamada y, en consecuencia, ordenó el pago de los aportes previsionales por esas sumas. (fs. 157/159 vta.)
Para así decidir, consideró que la Administración había incurrido en una omisión injustificada al no reglamentar la ordenanza 45.241 en un plazo razonable. Analizó el texto de la norma en estudio y estimó que dichas sumas eran remunerativas por su carácter habitual y normal.
Esa resolución fue apelada por la Ciudad a fs. 160. El GCBA se agravió por considerar que: a) el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA) implementado por el decreto 3544-MCBA-91 derogó el adicional creado por el art. 2º de la ordenanza 45.241; b) la sentencia resulta arbitraria al reglamentar la ordenanza cuestionada; c) las sumas reconocidas no tienen carácter remunerativo (fs. 172/178).
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E estimo procedente efectuar las siguientes consideraciones.
a) En primer lugar, estimo conveniente reseñar el régimen normativo cuestionado.
El decreto 3544-MCBA-91 (B.O. Nº 19131 del 04/01/1991) aprobó el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA) establecido en el anexo I (art. 1º).
De dicho anexo surge que el sistema instaurado consta de un agrupamiento general, que comprende seis (6) niveles con sus correspondientes grados, ordenados de acuerdo con la complejidad, responsabilidad y requisitos de capacitación propios de las funciones respectivas (conf. art. 1º, título I, anexo I).
El título II establece que en el agrupamiento general están comprendidas las funciones profesionales, administrativas, técnicas y de servicios las que se encuentran abarcadas en seis (6) niveles distintos (conf. art. 8º). El título IV se encarga de regular las retribuciones e incentivos. Allí se indica que La retribución de los agentes comprendidos en dicho sistema está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista... (conf. art. 18). A su vez, el art. 20 establece los adicionales, suplementos y bonificaciones de la siguiente manera: a) adicionales: 1. por grado; 2. por mayor capacitación; b) suplementos: 1. por función ejecutiva. 2. por especialidad crítica; c) bonificaciones: 1. por calificación sobresaliente; 2. otras compensaciones.
A su vez, el decreto 670-MCBA-92 aprueba en su anexo I las normas de reencasillamiento del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa y el decreto 671-MCBA-92 fija el valor de cada unidad retributiva de dicho sistema. El decreto, por su parte, 677-MCBA-92 hace aplicación efectiva del sistema a partir del 1º de abril de 1992 al aprobar los encasillamientos en el nuevo escalafón.
La ordenanza 45.241 (B.O. Nº 19168 del 26/11/1991) establece que el 40% de la recaudación obtenida por las unidades asistenciales del área de la Subsecretaría de Salud en concepto de prestaciones de servicios asistenciales a los afiliados de las obras sociales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención será distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento, conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria. (conf. arts. 1º y 2º).
b) La Ciudad se agravió al entender que el adicional establecido en el art. 2 de la ordenanza 45.241 fue derogado por el decreto 3544-MCBA-91 que implementó el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa, o bien por los decretos 670-MCBA-92 o 671-MCBA-92.
Al respecto, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el rango de ley que ostentan las ordenanzas municipales al reconocer el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales, frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas (en autos Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Galván de c/Municipalidad de Rosario s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, sentencia del 21/03/19, considerando 8º; ver asimismo Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro, fallos 312:1394, del 24/08/1989).
De conformidad con la jurisprudencia citada, la ordenanza 45.241 tiene rango legal, y en tal sentido, la atribución de derogar la ley compete al propio poder que la originó, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior. Esta derogación puede ser expresa -cuando la nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior- o tácita -cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior-. También la derogación tácita de la ley puede presentarse cuando difiere la extensión lógica de la nueva ley respecto de la anterior. La ley especial deroga tácitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Pero a la inversa, se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria por el objeto o espíritu del nuevo ordenamiento (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil -Parte General-, Ed. Perrot, Tomo I, Bs. As., 1964, p. 61/62).
Es decir que, la ordenanza 45.241 pudo haber sido derogada -como sostiene la recurrente- expresa o implícitamente, pero en cualquiera de los dos casos la norma derogatoria debía tener rango legal -o superior-. Nunca podría entenderse que la ordenanza 45.241 fue derogada por un decreto (conf. doct. CSJN in re Craviotto, Fallos: 322:752, ver dictamen del Procurador General, al que se remite la Corte, especialmente punto X, último párrafo).
Por estas razones, no son atendibles los argumentos que expone la Ciudad tendientes a fundamentar la derogación implícita de la referida ordenanza por medio de distintos decretos.
Por lo demás, aclaro que de su lectura no advierto que de la implementación del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA) establecida por el decreto 3544-MCBA-91 se desprenda la derogación expresa o tácita del adicional reconocido por el art. 2 de la ordenanza 45.241 al personal de los establecimientos hospitalarios.
c) Resta analizar si la ordenanza en cuestión ha sido derogada por la ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad, como también entiende la apelante.
Sobre el punto, señalo en primer término que la trascripción que hace el GCBA del art. 44 de la ley 471 -el cual habría derogado a criterio de la recurrente la ordenanza 45.241- se corresponde en realidad con el art. 44 del decreto 986-GCBA-2004. De este modo, y por los argumentos que expuse más arriba, no puede entenderse que el art. 44 decreto 986-GCBA-2004 sea derogatorio de la ordenanza en cuestión.
Tampoco considero que pueda derivarse tal derogación implícita del art. 15 de la ley 471, que al fijar el régimen remuneratorio del personal de la administración Pública dependiente del poder ejecutivo local. En dicho artículo se establece que [e]l régimen remuneratorio garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea para todos los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El régimen remuneratorio debe incentivar la mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores de la Ciudad y puede estar conformado por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada, y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo, acreditada a través de las respectivas evaluaciones anuales (art. 15, ley 471). No hay, en mi opinión, previsión alguna en el artículo trascripto -ni en la ley- que derogue implícitamente la ordenanza 45.241.
Por todo lo expuesto, entiendo que la ordenanza 45.241 se encuentra vigente.
d) Se agravia también la Ciudad de que la sentenciante a quo haya considerado operativas las normas de la ordenanza 45.241. Sostiene que la sentencia no es clara respecto de si se trata de una norma que requiere o no reglamentación. También considera que ha sido la señora jueza quien al reglamentó, perturbando la independencia de poderes.
En este contexto, estimo que resulta conveniente transcribir las normas en cuestión. Así, el art. 1 de la ordenanza 45.241 dispone que [l]os fondos recaudados por las unidades asistenciales del área de la Subsecretaría de salud en concepto de prestaciones de Servicios Asistenciales a los afiliados de la las Obras Sociales y/o Mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención serán reinvertidos para la adquisición de elementos y/o materiales destinados a la normal atención médica asistencial y confortabilidad de pacientes, al mantenimiento y adecuado funcionamiento de los establecimientos asistenciales así como también a la optimización de los servicios que se presten y estímulo a su personal. Todo ello de acuerdo a los siguientes objetivos: (...). Y el art. 2 prevé que el porcentual del 40% de dicha recaudación será distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida.
En mi opinión, la redacción de la norma que concede un derecho a los actores contiene una directiva para la Administración que puede -y debe - cumplirse sin necesidad del dictado de otro precepto. Es decir, la Administración pudo haber reglamentado la ordenanza fijando los detalles o pormenores que considerara, pero su falta de reglamentación de ningún modo lleva a sostener la falta operatividad de la ordenanza 45.241.
Así, lo ordenado por la a quo respecto de la manera en que debe calcularse y repartirse el 40% de la recaudación a la que alude el art. 2 de la ordenanza no debe entenderse como un avance respecto de las competencias propias del poder ejecutivo. En efecto, ordenar que la repartición se haga en función de las horas efectivamente trabajadas por cada agente, tomando como base el 40% de la totalidad de los fondos recaudados por cada establecimiento de salud es una interpretación válida, que se desprende la literalidad de las normas en cuestión.
En esta línea de pensamiento, cabe recordar que el art. 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prescribe que los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.
También la Sala II, en una causa sustancialmente análoga a la presente, siguiendo la doctrina del máximo tribunal federal en el caso Ekdmekdjian (Fallos: 315:1492), sostuvo que si una norma concede un derecho al particular y contiene descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos que abarca que hacen posible su aplicación inmediata, es operativa. Es decir, cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deban establecerse.
Por ello, en esa oportunidad, la Sala II decidió que de la redacción del artículo 2 de la ordenanza 45.241 se deducía que ella estaba ordenada a regir una situación concreta, en la cual no parecía configurarse un supuesto de norma programática. Consecuentemente, aseveró que el legislador no había determinado que la suma reconocida al personal sea implementada cuando la administración lo considere pertinente u oportuno. Agregó que esa norma había establecido un suplemento a favor de los actores y pautas objetivas para su distribución, de las cuales la administración no podía prescindir (conf. Sala II in re Mazzaglia Cayetano y Otros c/ GCBA s/ cobro de pesos, Expte. Nº 242, sentencia del 14/12/2005).
Por lo tanto, opino que el planteo de la demandada relativo a la falta de reglamentación de la ordenanza 45.241 debería ser desestimado.
e) Con relación al carácter remunerativo del adicional reconocidas en la sentencia, observo que asiste razón a la Ciudad en cuanto a que ello no fue pedido en la demanda, por lo que -por aplicación del principio de congruencia- debe ser revocado.
V. Por lo expuesto, estimo que V.E. debería admitir parcialmente el recurso de apelación incoado, modificar la sentencia de grado en cuanto ordenó que las sumas adeudadas tengan carácter remunerativo y confirmarla en la parte restante.
Fiscalía, 4 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº 12833-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario