10-05-10-GUARINACCI CARLOS RAFAEL CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)- EXP 25077 / 0

“GUARINACCI CARLOS RAFAEL CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”, Expte: EXP 25077 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 360 y 366/373) contra la sentencia dictada por el señor juez a quo (fs. 354/356 vta.) por la que rechazó la demanda incoada.

II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver fs. 359 y vta., fs. 360 vta., fs. 363, fs. 364 y vta., y fs. 373; conf. arts. 221 y 230 del CCAyT).

III. El actor inició la presente acción contra el GCBA a fin de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que afirma le causó su accionar, como consecuencia de su efectivo desempeño como supervisor del área de utilería del Complejo Teatral General San Martín, desde el 17 de junio de 1999 hasta la actualidad, sin recibir los emolumentos correspondientes (fs. 1, pto. I).

Especificó que entró a trabajar en la ex Municipalidad de Buenos Aires cumpliendo funciones como técnico de primera categoría en el Teatro General San Martín y que mediante el memorando 5230-TGSM-99, del 17 de junio de 1999, el Director de Administración General del Teatro le asignó una función jerárquica distinta a la que le correspondía realizar por nivel escalafonario, disponiendo que debía cumplir con carácter transitorio tareas como “supervisor” en el sector utilería con fundamento en que el cargo se encontraba vacante.

Indicó que esta decisión fue ratificada mediante la disposición 162-02 suscripta por el Director General del Teatro y que, sin perjuicio de las funciones que cumplió y cumple, el GCBA no le abonó las diferencias salariales generadas ni el suplemento por función ejecutiva para los cargos de conducción normado por el decreto 1308-MCBA-93 (fs. 1 y vta., pto. II).

El señor magistrado de grado rechazó la demanda interpuesta (fs. 354/356 vta.).

Para así decidir tuvo en cuenta que el actor no solicitó las diferencias salariales que le pudieran corresponder ni pidió que se modifique su situación de revista o su encasillamiento, sino que planteó el enriquecimiento sin causa. Añadió que el actor no acreditó que se dieran los presupuestos necesarios para la procedencia de éste último. Sobre el punto, el a quo entendió que el memorándum y la disposición en los que el actor se basó para fundar su nombramiento, además de no emanar del órgano competente para realizar las designaciones, demuestran que se lo nombró como supervisor de utilería sólo de forma transitoria y sin que ello implicara un cambio en su situación de revista ni de sus haberes. En síntesis, el sentenciante consideró que no se demostró que el enriquecimiento no haya tenido una causa legítima, que no existiera otra acción viable para plantear el asunto y que no haya concurrido la culpa del demandante.

El actor apeló la sentencia agraviándose por entender que: a) del escrito de demanda surge que la pretensión resarcitoria se encuentra conformada por los emolumentos que debió percibir el actor, por lo que claramente reclama diferencias salariales; b) aún cuando se entendiera que no se reclamaron diferencias de haberes, al encontrarse acreditado que el actor cumplió tareas de mayor jerarquía que aquellas por las que se lo retribuye, a su entender la cuestión encuadra perfectamente en el enriquecimiento sin causa; c) es impensable ética y jurídicamente que la Administración pudiera prevalecerse de un nombramiento viciado y beneficiarse con la gratuidad consiguiente de tal prestación de servicios (fs. 366/373).

IV. Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe efectuar las siguientes consideraciones.

a) En cuanto a la procedencia del cobro del suplemento por función ejecutiva establecido por el decreto 1308-MCBA-93 (que incorpora determinados agentes al suplemento normado por el decreto 861-MCBA-93), estimo pertinente formular las siguientes consideraciones respecto del marco normativo, doctrinario y jurisprudencial que rige el reconocimiento de servicios en el ámbito de la Administración Pública local.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires menciona entre las facultades del Jefe de Gobierno (art. 104, ap. 9º, de la CCABA) la de nombrar a los agentes y funcionarios de la Administración. Esta norma reconoce como antecedente lo señalado en el artículo 31, inciso b, de la ley 19.987.

La Ordenanza 40.401, vigente al momento en que se encomendaron al actor las nuevas tareas -17/06/1999 (ver fs. 14)- determinó que los presupuestos para el reconocimiento de servicios en un cargo de conducción son, por lo menos, la existencia de: a) un acto administrativo y b) efectivo desempeño de la función (art. 14).

Por su parte, la ley 471 (BOCBA 13/09/2000), en vigencia al momento de la asignación de las funciones mediante la disposición 163-02 del Director General del Complejo Teatral, el 16/10/2002 (ver fs. 18), prevé que el personal debe cumplir servicios efectivos en el cargo y función para los cuales haya sido designado (art. 40), pudiendo ejercer un cargo superior cuando un trabajador asume en forma transitoria funciones inherentes a una posición de nivel superior al propio, con retención de su situación de revista (art. 42).

A su vez, el decreto 3544-MCBA-91 —que aprobó el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa— estableció que la retribución de los agentes comprendidos en ese Sistema está constituida por “…la asignación básica de nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista”. En particular, el artículo 20 inciso b), ap. 1), enumera el suplemento de haberes por función ejecutiva, que en autos el actor reclama (fs. 1 vta.). El artículo 23 del mismo cuerpo normativo especifica que el mencionado adicional será percibido por los agentes que desempeñen efectivamente funciones tipificadas como “ejecutivas”, encomendando al Departamento Ejecutivo la determinación de sus montos.

De este modo, surge claro que el decreto 3544-MCBA-91 reconoció expresamente al personal comprendido en el SIMUPA el derecho a percibir, además de su remuneración básica, ciertos suplementos, entre los que se encuentra el suplemento por función ejecutiva.

Así, en cumplimiento del deber reglamentario previsto en el artículo 23 del decreto 3544-MCBA-91, el Intendente de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dictó el decreto 861-MCBA-93, en el cual se establecieron los cargos escalafonarios que habrían de percibir el suplemento por función ejecutiva, así como su monto (art. 1º del decreto 861-MCBA-93). Al mismo tiempo se estipuló que su cobro quedaba condicionado al cumplimiento de tres condiciones, a saber: a) la existencia de una designación en alguno de los cargos enumerados —Director, Jefe o Capataz—, b) el ejercicio efectivo de la función de que se trate y c) contar con personal a cargo (art. 2º del decreto mencionado).

Por su parte, el decreto 1308-MCBA-93, en el que basa su reclamo el actor, incorporó al personal que reviste en cargos de conducción en los organismos descentralizados dependientes de la Subsecretaría de Cultura –Teatro General San Martín, Teatro Colón, Complejo Enrique Santos Discépolo y Centro Cultural General San Martín- al régimen del suplemento por función ejecutiva establecido por el decreto 861-MCBA93 al que me referí precedentemente.

En consecuencia, para la percepción del adicional por función ejecutiva que se reclama (conf. fs. 1 vta.), el actor debe acreditar fehacientemente que cumplió con los requisitos que establece el decreto 861-MCBA-93 –al que remite el decreto 1308-MCBA-93, cuya aplicación fue requerida expresamente en la demanda (ver fs. 1 vta.)-, en particular, la existencia de una expresa designación por autoridad competente en alguno de los cargos a los que corresponde la asignación del suplemento.

En este sentido, recuerdo que V.E., el 16/12/2003, ha dictado sentencia, en una causa análoga a la presente, in re “Arias, Blanca Estela c/GCBA (Hogar General Martín Rodríguez–Dirección General de Administración de Recursos Humanos-) s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 2296, en la cual confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda donde sostuvo expresamente que “entre los requisitos que el decreto 861/93 exige, como condición imprescindible para la percepción del adicional, se encuentra la existencia de una expresa designación en alguno de los cargos a los que corresponda la asignación del suplemento”.

Estimo que la expresa designación por autoridad competente en algún cargo de estructura resulta necesaria para hacer lugar a la asignación del suplemento pues, en primer término, el propio régimen del decreto 861-MCBA-93 así lo exige (conf. art. 2º, inc. a) y, además, ello evita abusos en la elección del personal beneficiario del suplemento y en la disposición de los fondos necesarios al efecto.

En efecto, toda vez que ninguna erogación puede efectuarse sin cumplir las normas presupuestarias (conf. art. 35, 53, 60 y cctes. ley 70), la decisión de abonar el suplemento en esta circunstancia comprometerían las partidas presupuestarias en forma ilegítima, siendo el acto de designación nulo por vicio de incompetencia y de violación a la ley (conf. art. 14, LPACABA).

Adviértase que el magistrado de grado consideró que el nombramiento del actor como supervisor de utilería no fue efectuado por funcionario competente (fs. 356), lo que había sido expresado también por el actor en su demanda (ver fs. 3 vta.).

En consecuencia, toda vez que en el caso sub examine no se respetó el procedimiento previsto en el decreto 861-GCBA-93, la pretensión de autos resulta inadmisible.

Por último, señalo que en este mismo sentido me expedí en el dictamen Nº 7819, del 16/04/07, recaído en autos “Brignone Silvia Susana c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 11954/0.

b) En cuanto al planteo de enriquecimiento sin causa, estimo que no corresponde adentrarse en el análisis de su procedencia en este caso en particular.

En efecto, el enriquecimiento sin causa planteado en autos se basa en las diferencias salariales que pudieran corresponderle al actor por las tareas efectivamente desarrolladas.

Sobre el punto, advierto que las nuevas funciones se encomendaron al señor Carlos Guarinacci sin que ello implicara una modificación de sus haberes y/o situación de revista (ver memorándum de fs. 14, art. 1º de la disposición 163-02 de fs. 18 y art. 1º de la disposición 110-07 obrante a fs. 159 y vta.), no surgiendo de autos que ello hubiera sido impugnado en sede administrativa ni en la presente acción.

Resulta así que el actor consintió el modo y condiciones en las que asumió las nuevas funciones.

En un caso similar al presente -y con un criterio que comparto-, el Dr. Centanaro ha puesto de relieve que al no haberse cuestionado oportunamente la modalidad en que fue efectuada su designación, no puede pretenderse luego que se otorgue a su designación alcances que no tuvo (ver Sala II, “De Zotti, Alicia Flora contra GCBA (Hogar General "Martín Rodríguez") sobre empleo público (no cesantía ni exoneración)”, del voto en disidencia del Dr. Centanaro, EXP-1588/0, 13/11/2003).

Y agregó que “[l]o contrario importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245)” (autos “De Zotti” ya citados, del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

Por lo expuesto, considero que deben rechazarse los agravios del apelante.

Recuerdo que en este sentido me expedí en el dictamen Nº 10627 del 12/03/09 en autos “Rezzoagli Adrián Silvio y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 25371/0.

V. Por ello, opino que V.E. debería rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.

Fiscalía, 10 de mayo de 2010.

DICTAMEN Nº 12814 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario