19-05-09-MENA CRISTIAN RAFAEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E33435-1 D11077

“MENA CRISTIAN RAFAEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 33435 / 1

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 24/26) contra la resolución dictada por la señora Juez de grado de fecha 20 de abril de 2009 (fs. 21/22), quien rechazó la medida cautelar solicitada.

II.- De las constancias de autos (ver fs. 23 vta. y 26 vta.) surge que el recurso de apelación ha sido interpuesto y fundado en legal tiempo y forma (conf. arts. 20, ley 2145).

III.- El 31 de marzo de 2009 el actor inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Airessolicitando que se ordene al GCBA que se abstuviera de decretar clausuras o tomar otras medidas que afecten su labor y tengan base en la inexistencia de habilitación para la venta ambulante de baratijas que realizo sobre la Av. Pueyrredón altura 210, en el barrio de once (fs. 1 pto. 1). Relató que es un joven de 32 años, discapacitado, y que posee -junto con su padre- un puesto de venta de baratijas en la vía pública donde comercializa medias, camisetas, gorros, guantes, ojotas, sandalias, cintos, cordones, muñequeras -entre otros artículos- y que ello les permite mantenerse y cubrir sus necesidades básicas. Agregó que la actividad que realiza no requiere permiso y que tampoco es considerada una contravención por el art. 83 del Código Contravencional, por ello, afirma que no lesiona derechos de los comerciantes de la zona (fs. 2 vta. in fine y 3).

Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que le permita continuar trabajando y se ordene al GCBA y a la Policia Federal Argentina que se abstengan de “.. concretar clausuras, remociones o afectaciones de [su]milabor comercial de venta de baratijas [...] que tengan por motivación la carencia de habilitación respectiva, hasta tanto se dicte resolución definitiva de estos obrados.” (ver fs. 4/vta. párr. 2º).

La señora Juez de grado resolvió desestimar la medida cautelar considerando que no se encontraban reunidos en autos los presupuestos para el dictado de la medida requerida. Para así decidir, hizo referencia a la ley 1166 y analizó el art. 83 del Código Contravencional -ley 1472-, sosteniendo que “parecería que se requiere de permiso de uso del espacio público por lo que cabe concluir que en el caso no se configura la verosimilitud del derecho alegado” (fs. 23 inf ine y vta.). Agregó que tampoco se encuentra configurado el peligro en la demora por cuanto el actor no aportó ningún elemento de prueba que permita demostrar que la venta en la vía pública sea el único sustento de su grupo familiar (fs. 22 vta.). Por último, también consideró que el certificado de discapacidad del actor no implica que resulte innecesario solicitar un permiso de habilitación expreso a la autoridad administrativa.

Tal resolución fue apelada por el actor expresando, entre sus agravios, que no resulta cierto lo afirmado por el sentenciante en cuanto a que se no se encuentra configurada la verosimilitud en el derecho, dado que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran relacionados de tal manera que a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigentes en la apreciación de la verosimilitud del derecho. En tal sentido, sostiene que la señora juez no apreció correctamente el verdadero fin de la medida cautelar y afirmó que “El daño inminente que se busca disipar con esta medida se traduce en el estado de peligro y de calle en el que se encuentra el actor y su familia y que cuando el Poder Ejecutivo local se expida dando una ley de habilitaciones y permiso de venta de baratijas sea tarde. ...” (fs. 24 párr. 4º). Además, afirma que la ley 1166 sólo se refiere a venta de “productos alimenticios” y no habla de “actividad comercial en general” (fs. 24 vtal); que está en peligro la subsistencia diaria de su familia y, por ello, la medida cautelar pedida resulta apta para garantizar los efectos de la acción de amparo (fs. 25).

IV.- En primer lugar, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución. Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (conf. art. 177 del CCAyT y sentencia de la Sala II, in re: “Canepa Carlos Alberto c/ GCBA s/ Revisión Cesantías o Exoneraciones de Empleo Público”, Expte. RDC 1339/0, del 22/12/2005).

Por lo tanto, y a fin de resolver la procedencia o no del recurso articulado, deberá considerarse si se encuentran o no configurados los recaudos necesarios para el dictado de este tipo de medidas.

En mi opinión, tales extremos no han sido acreditados en autos.

En efecto, en lo que respecta al requisito de la verosimilitud del derecho, destaco que el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente reglamenta el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita del actor, ya que, como derechos constitucionales que son deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

La actividad de venta ambulante en la vía pública se encuentra reglamentada en el capítulo 11.5.2 de dicho Código, el cual establece “la venta en la vía pública sin permiso será pasible de una multa equivalente a 500 litro de nafta común”. A su vez, el capítulo 11.5.4 dispone que “la venta de artículos no estipulados en el permiso será pasible del decomiso de la mercadería no autorizada”.

También se establece el plazo por el cual se podrá otorgar el permiso de uso, las distintas modalidades para el desarrollo de las actividades comerciales y cómo y dónde debe tramitarse el Permiso de Uso (capítulo 11.1).

La ley 1166, publicada en el Boletín Oficial con fecha 14-1-2004 (B.O. nº 1857), fijó la nueva normativa para el uso del espacio público de la Ciudad, estableciendo que para desarrollar la actividad comercial las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso, en los términos descriptos en la referida norma. Además, cabe destacar que -contrariamente a lo afirmado por la recurrente (ver fs. 24vta./25)- la exigencia del permiso no se encuentra limitada a la elaboración y expendio de productos alimenticios sino que también comprende a la “....venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial...” en general (art. 11.1.2).

En efecto, la ley que modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones dispuso que el Poder Ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación, otorgaría el permiso de uso (art. 11.1.3) que deberá ser solicitado por el interesado (art. 11.1.8). Por otra parte, el decreto Nº 612/GCBA/2004 que reglamenta la ley 1166, indica expresamente cuáles son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).

Es decir que mediante la ley 1.166 se ha reglamentado el derecho a trabajar, sometiendo a los interesados a la obtención de un permiso.

Tal circunstancia, resulta suficiente para desestimar los agravios invocados teniendo en cuenta que el actor allí sostiene que la venta de baratijas en la vía pública no requiere de ningún permiso; lo cual, como se expresara, no es así.

Aún si se tratara de una actividad que no configura contravención, y por ello que no sea pasible de una pena contravencional, ello no excluye el cumplimiento de las normas del Código de Habilitaciones.

Al respecto, cabe destacar que la Excma. Sala II, con fecha 17/06/2008, en autos: “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales”, Expte. EXP 29540/1, sostuvo que la “...ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. Tampoco el hecho de la exclusión de la venta ambulante de baratijas para subsistencia del tipo contravencional consagrada por el artículo 83 de la ley 1472, puede subsanar la necesidad de autorización o permiso, y sólo proyecta sus efectos respecto de las facultades punitivas del estado”. También sostuvo que la “particular actividad de que se trata, además de hallarse sujeta a la reglamentación que exista respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla, resultará siempre aplicable por defecto la correspondiente a los bienes del dominio público del estado.”.También vale recordar lo sostenido por la sala citada acerca de que: “...la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad...” (in re: “Luna, Luis Miguel c. GCBA s. Amparo” Expte. 28450/0, sentencia del 6-2-09).

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, recientemente, en sentencia dictada el 5 de marzo de 2009 al resolver los recursos de queja e inconstitucionalidad en un caso similar al presente expresó: “...el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa...una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público” (conf. consid. 4 voto Dr. Lozano en autos “GCBA s. Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c. GCBA s. Amparo” Expte. 6162/08).

Por otra parte, recuerdo que la ley de amparo 2145 establece en su art. 15 “(...) En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: Verosimilitud del derecho. Peligro en la demora. No frustración del interés público. Contracautela” (el subrayado me pertenece). Así, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados.

Es que, si bien la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf. Sala I, CACAyT, in re “Ticketec Argentina S. A. c/ G.C.B.A.”, resolución del 17/07/01, entre otros; Sala II in re “Tecno Sudamericana S.A. c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos”, resolución del 23/05/01, entre otros), “lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso” (conf. Sala II, sentencia del 19/03/2004, en autos “Alegre Magdaleno Pedro c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Expte. Nº 10098/1, subrayado agregado).

Por consiguiente, encontrándose ausente el requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario analizar la eventual existencia del resto de los requisitos.

V.- Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.

Fiscalía, 19 de mayo de 2009.-

DICTAMEN Nº11077 -FCCAYT-

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario