19-05-09-BELLO FERNANDEZ MYRIAM IVONNE CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E31804-2 D11083
BELLO FERNANDEZ MYRIAM IVONNE CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 31804 / 2
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 52/vta.) contra la resolución dictada con fecha 1 de diciembre de 2008 por la señora jueza de grado (fs. 44/46), quien hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
II. Respecto de la procedencia formal del recurso, observo que la apelación fue incoada (fs. 52/vta. y 65vta.) y fundada por la Ciudad en tiempo oportuno (ver fs. 67 y fs. 68/77 ).
III. La actora promovió acción meramente declarativa con el objeto de que se despeje el estado de incertidumbre que pesa sobre los alcances del art. 83 del Código Contravencional (fs. 1/32).
Relata que se dedica a la venta ambulante de baratijas en la vía pública y que tal actividad le reporta un ingreso mensual magro y de mera subsistencia que ni siquiera alcanza al salario mínimo, vital y móvil (fs. 2 in fine).
En síntesis, sostiene que su actividad no se encuentra reglada y que le resulta imposible obtener un permiso para desarrollarla por cuanto, según afirma, el GCBA, ante requerimientos similares, responde que no es posible acceder a lo solicitado por no encontrarse reglamentada dicha actividad. (fs. 2vta./3 y 10vta.).
Asimismo, la actora solicitó el dictado de una medida cautelar en los términos de los artículos 177 y 178 CCAyT por la cual se ordene al GCBA que no perturbe su trabajo de venta ambulante en la vía pública (fs. 1).
A fojas 35, la actora reitera el pedido de la medida cautelar y aclara que los productos que vende son: porta documentos, llaveros, billeteras y monederos de cuerina.
Con fecha 1 de diciembre de 2008, la magistrada de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar ordenando al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral de la actora, con la condición de que ésta consista en la venta de productos como porta documentos, llaveros, billeteras y monederos de cuerina, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
Para así decidir, consideró que los productos que vende la actora podrían calificarse prima facie como baratijas por lo que se encuentra comprendida en el concepto de venta de mera subsistencia en razón del escaso valor pecuniario de los objetos que vende (fs. 46) y que se configura un peligro en la demora, debido a que la imposibilidad de obtener ingresos por su actividad pondría en riesgo la subsistencia económica de la familia (fs. 46).
La Ciudad apeló la decisión sosteniendo, en síntesis, que la resolución cautelar carecía de fundamentación, que no existe verosimilitud del derecho de la actora, que la magistrada no analizó la aplicación de los arts. 102 y 104 de la CCABA en relación al poder de policía y el uso del dominio público (fs. 72vta./73), y que no existe peligro en la demora (fs. 76).
IV.- Así encuadrada la cuestión sometida a estudio de V.E, estimo pertinente efectuar las siguientes consideraciones.
En primer lugar, con respecto al agravio de la Ciudad referido a la falta de fundamentación de la resolución recurrida (fs. 69/70vta.) destaco que ello no es así.
En efecto, el punto IV de la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, da cuenta de las consideraciones del Juez de grado para decidir como lo hizo. La resolución hace referencia a los hechos y al derecho en los cuales fundó la concesión de la petición cautelar (fs. 44vta./46, pto. IV).
Por ello, considero que, sin perjuicio de lo acertado o no del decisorio de grado, éste ha sido fundado y, por lo tanto, este agravio debería ser desestimado.
Por otra parte, y a fin de resolver la procedencia del resto de los agravios invocados, deberá considerarse si se encuentran o no configurados los recaudos necesarios para el dictado de este tipo de medidas cautelares.
Al respecto, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución. Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (conf. art. 177 del CCAyT y sentencia de la Sala II, in re: Canepa Carlos Alberto c/ GCBA s/ Revisión Cesantías o Exoneraciones de Empleo Público, Expte. RDC 1339/0, del 22/12/2005).
En mi opinión, tales extremos no han sido acreditados en autos.
Ello es así por cuanto, en lo que respecta al requisito de la verosimilitud del derecho, el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente reglamenta el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita de la actor que, como derechos constitucionales que son, deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
La actividad de venta ambulante en la vía pública se encuentra reglamentada en el capítulo 11.5.2 de dicho Código, el cual establece la venta en la vía pública sin permiso será pasible de una multa equivalente a 500 litro de nafta común. A su vez, el capítulo 11.5.4 dispone que la venta de artículos no estipulados en el permiso será pasible del decomiso de la mercadería no autorizada.
También se establece el plazo por el cual se podrá otorgar el permiso de uso, las distintas modalidades para el desarrollo de las actividades comerciales y cómo y dónde debe tramitarse el Permiso de Uso (capítulo 11.1).
La ley 1166, publicada en el Boletín Oficial con fecha 14-1-2004 (B.O. nº 1857), fijó la nueva normativa para el uso del espacio público de la Ciudad, estableciendo que para desarrollar la actividad comercial las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso, en los términos descriptos en la referida norma.
En efecto, la ley que modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones dispuso que el Poder Ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación, otorgaría el permiso de uso (art. 11.1.3) que deberá ser solicitado por el interesado (art. 11.1.8). Por otra parte, el decreto Nº 612/GCBA/2004 que reglamenta la ley 1166, indica expresamente cuáles son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).
Es decir que mediante la ley 1.166 se ha reglamentado el derecho a trabajar, sometiendo a los interesados a la obtención de un permiso y que su carencia determina la falta de verosimilitud del derecho de la actora quién no acreditó haber tramitado dicho permiso.
Aún si se tratara de una actividad que no configura contravención, y por ello que no sea pasible de una pena contravencional, ello no excluye el cumplimiento de las normas del Código de Habilitaciones.
Al respecto, cabe destacar que Sala II de esa Excma. Cámara, con fecha 17/06/2008, en autos: Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales, Expte. EXP 29540/1, sostuvo que la ...ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. Tampoco el hecho de la exclusión de la venta ambulante de baratijas para subsistencia del tipo contravencional consagrada por el artículo 83 de la ley 1472, puede subsanar la necesidad de autorización o permiso, y sólo proyecta sus efectos respecto de las facultades punitivas del estado. También sostuvo que la particular actividad de que se trata, además de hallarse sujeta a la reglamentación que exista respecto de la concesión de permisos y autorizaciones para ejercerla, resultará siempre aplicable por defecto la correspondiente a los bienes del dominio público del estado. También vale recordar lo sostenido por dicha Sala II acerca de que: ...la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad... (in re: Luna, Luis Miguel c. GCBA s. Amparo Expte. 28450/0, sentencia del 6-2-09).
Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, recientemente, en sentencia dictada el 5 de marzo de 2009 al resolver los recursos de queja e inconstitucionalidad en un caso similar al presente expresó: ...el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa...una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público (conf. consid. 4 voto Dr. Lozano en autos GCBA s. Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c. GCBA s. Amparo Expte. 6162/08).
Por último, destaco que, si bien la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf. V.E., CACAyT, in re Ticketec Argentina S. A. c/ G.C.B.A., resolución del 17/07/01, entre otros; Sala II in re Tecno Sudamericana S.A. c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos, resolución del 23/05/01, entre otros), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso (conf. Sala II, sentencia del 19/03/2004, en autos Alegre Magdaleno Pedro c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, Expte. Nº 10098/1, subrayado agregado).
Por consiguiente, encontrándose ausente el requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario analizar la eventual existencia del resto de los requisitos.
V.- Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación y revocar la resolución apelada.
Fiscalía, 19 de mayo de 2009.-
DICTAMEN Nº11083-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario