12-05-08-ORTIZ HUGO RICARDO CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION-E7305-0 D9274

"ORTIZ HUGO RICARDO CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)" , EXPTE: EXP 7305 / 0

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E., con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 194), contra la sentencia dictada por el señor Juez de primera instancia (fs. 188/191), que hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó al GCBA abonar al actor una suma determinada de dinero, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

II.- De las constancias de autos surge que el recurso ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver fs. 193/vta., 194, 200/vta. y 201/203.

III.- El señor Hugo Ricardo Ortiz promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el cobro de pesos por daños y perjuicios que pudieran corresponder a causa de haberse omitido su designación como Preceptor Suplente en debido tiempo y forma.

El magistrado de grado resolvió hacer lugar a la demanda. Para así decidir sostuvo que "[r]especto a la prueba del daño sufrido por el actor -y que justifica la procedencia del resarcimiento- la misma resulta evidente ante la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad a causa de un error imputable a la administración durante el período que va desde el 18/04/95 hasta el 1º/03/00".

Contra lo así decidido se alzó la Ciudad (fs. 194). En su expresión de agravios sostuvo que el actor no ha probado en forma concreta el perjuicio patrimonial como así tampoco el daño moral. Además consideró que la indemnización fijada no es otra cosa que el pago de haberes correspondientes a un servicio que no ha sido prestado. Por otro lado, señala que la sentencia incurre en anatocismo y se agravia de la tasa de interés fijada por el magistrado de grado.

IV.- Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., corresponde efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer término, destaco que los agravios —punto 2.2 y 3— se encuentran dirigidos a criticar la interpretación efectuada por el a quo de cuestiones de hecho y prueba que resultan ajenas a mi intervención.

b) Por otro lado, la demandada se agravia -punto 2.1- de la indemnización otorgada en primera instancia ya que ésta constituye -a su criterio- un pago de salarios por funciones que no han sido efectivamente desempeñadas por el actor. en mi opinión dicho agravio no puede prosperar.

En efecto, lo que se resuelve en la presente no es el derecho del actor a percibir los haberes como preceptor suplente durante el lapso que no desempeñó el cargo, sino que lo que se establece es su derecho a una indemnización por los daños causados equivalente a las sumas que le hubieran correspondido de haber sido nombrado en el cargo oportunamente.

Recuerdo que la Sala II en un caso sustancialmente análogo al presentes sostuvo que "...lo que en la presente se resuelve no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como vicerrectora durante el lapso que no desempeñó el cargo sino que lo que establece es su derecho a obtener a modo de indemnización por los daños causados la diferencia entre el sueldo efectivamente percibido como profesora y el que habría correspondido de haber sido nombrada vicerrectora, cargo al cual tenía derecho y sobre lo cual no existe controversia en autos" ("Diflorio Mabel Elena c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)", sentencia del 13/05/2003).

c) Por último la Ciudad señala que la sentencia incurre en anatocismo en cuanto establece que "[a] las sumas reconocidas se les adicionará intereses (...) a tales efectos se aplicará la tasa pasiva promedio capitalizada mensualmente (...). Sobre la suma resultante se aplicará (...) la tasa activa..." (fs. 191) (el resaltado me pertenece) y se agravia de la tasa de interés aplicada.

Al respecto, corresponde señalar que el concepto de anatocismo se refiere a la capitalización de intereses, de modo que acumulándose al capital los intereses que se vayan devengando, vienen a constituir una unidad productiva de nuevos intereses (Bueres-Higthon, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, p. 486).

Por su parte el artículo 623 del Código Civil establece que "[n]o se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que autorice su acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza".

En tal sentido, estimo que asiste razón a la recurrente respecto a la existencia de anatocismo, toda vez que en la sentencia se ordena pagar intereses sobre el capital e intereses.

Respecto a la tasa de interés que corresponde aplicar al caso, recuerdo que, al respecto, opiné el 04-11-2002, en autos: "Sociedad del Estado –Casa de la Moneda- c/GCBA s/cobro de pesos", Expte: EXP 264/0, que desde el 01-04-1991 corresponde aplicar la tasa pasiva, sin que ello haya sido modificado por la sanción de la ley 25.561, vigente a partir del 06-01-2002 según el decreto 50/2002 (B.O. 09/01/2002).

Allí también sostuve que la tasa denominada "activa" tiene en cuenta el interés que cobra el banco al prestar dinero, siendo que tal tasa se compone del "ajuste de actualización monetaria" que prevé el banco en su negocio financiero de préstamo (conf. CSJN, in re, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro" —considerando 32—, del 03/03/1992; Cám.Nac.Apel.Civil en el Plenario dictado, in re, "Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/ds. y ps.", 2/08/93, voto en disidencia de los doctores Alterini, Cifuentes, Galmarini y otros). También recordé que la imposibilidad de "actualizar deudas" y la derogación normativa establecidas en la ley 23.928 del 27-3-1991 (arts. 7, 8 y 10) se mantuvo con la ley 25.561 que en nada la modificó, salvo en lo que respecta al término "australes" por "pesos" (conf. SCJBA, en autos: "Fabiano, Julio Esteban c/Provincia de Buenos Aires (P. EJEC.) incidente de determinación de indemnización", B 49193 BIS, del 2-10-2002). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había sostenido con respecto a la actualización monetaria que: "La ley 23.928 derogó los mecanismos existentes de actualización por índice y prohibió su establecimiento en las relaciones posteriores al 1 de abril de 1991." (CSJN, in re,"De La Cruz de Sessa, Adela M. c/Sessa, Alejandro Julio s/divorcio 67 bis", del 30-11-1993, y en autos: "Inmobiliaria del Plata SAIFICAM. y otro c/Vialco S.A. s/Recurso de Hecho", del 09-06-1994).

Sin embargo, debido a que se advierte un proceso inflacionario que resulta reflejado —según información de prensa del INDEC de fecha 5 de junio de 2006, respecto al mes de mayo de 2006— en una variación del 12 % en el nivel general del Indice de Precios al Consumidor, comparado con igual mes de 2005, estimo razonable cambiar el criterio que expuse en los dictámenes citados supra, y propiciar a V.E. la aplicación de la tasa pasiva hasta el mes de diciembre de 2004 y la tasa activa a partir de enero de 2005 (art. 622 del Código Civil).

Tal solución resulta más justa y acorde a la situación actual, teniendo en cuenta que los intereses tienen por finalidad asegurar el principio de la reparación integral e impedir que, como consecuencia del proceso inflacionario, el resarcimiento se vea disminuido (conf., doctrina de la Cám.Nac.Apel.Civ., Sala L, in re, "Mazza, Aldo Mario c/Microómnibus La Vecinal de La Matanza S.A.C.I. s/daños y perjuicios", del 18/10/2002).

V.- En mérito a lo expuesto, opino que V.E debería rechazar el recurso de apelación interpuesto y hacer lugar parcialmente en los términos expuestos en el punto c).

Fiscalía, 12 de mayo de 2008.-

DICTAMEN Nº9274-FCCAYT

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario