09-05-08-MENDOZA ESCOBAR ALFONSO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO -ART. 14 CCABA-E16362-0 D9264
MENDOZA ESCOBAR ALFONSO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 16362 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 112/118) contra la sentencia dictada por el señor juez de primera instancia con fecha 31 de octubre de 2007 (fs. 101/108 ), quien resolvió hacer lugar a la acción de amparo.
Asimismo, la actora apeló por bajos la regulación de sus honorarios (fs. 127) y la demandada, por altos (fs. 132/133).
II. Según surge de autos (ver fs. 111; fs. 118 vta.; fs. 120 ; fs. 123; fs. 125; fs. 127; fs. 131, pto. I; fs. 132) los recursos de apelación resultan formalmente admisibles. Por su parte, la demandada contestó el traslado de los agravios a fs. 128/131.
III. La actora promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos aires (...) y la Policía Federal Argentina al servicio de la Administración local..., por entender violentadas las garantías contenidas en los arts. 14, 14 bis, 17 y 28 y 43 de la Constitución Nacional, con motivo de los operativos que esta realizando la Policía Federal Argentina, a través de la Comisaría 7º "...consistente en amenazas, intimidaciones y toda clase de episodios de intolerancia y abuso de autoridad por parte de la brigada... impidiendo el desarrollo de su actividad de venta de artículos varios... (ver fs. 1, pto. 2. Hechos) y que el avasallamiento que sufre es consecuencia directa e inmediata de la ausencia de normas reguladoras y del descontrol legislativo únicamente imputable a la Administración" (ver fs. 2, 2° párrafo).
A fs. 86/90 la Ciudad produjo el informe previsto en el artículo 8º de la ley 16.986, solicitando que se desestime la acción intentada.
El magistrado resolvió hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al GCBA que se abstenga de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del actor referida a la venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación o bien proceda a proporcionar al actor un trabajo digno que resulta acorde a la situación referenciada conforme fuera señalado precedentemente. Además, hizo saber al actor y al GCBA que el presente amparo no implica suspensión alguna de las normativas aplicables a la actividad del accionante vinculadas con la seguridad, higiene y salubridad, por lo que las mismas deben ser cumplidas conforme las prácticas que las normas establecen y las políticas en la materia dictada por el ejecutivo local. (fs. 108 vta., pto. 3º).
Para así decidir, analizó si existen en el presente dos intereses encontrados: por un lado el interés general que reclama el derecho al espacio público, al cual hace referencia el artículo 83 del Código Contravencional (...) y por el otro, el derecho al trabajo, ampliamente reconocido y garantizado conforme el art. 14 de la Constitución Nacional y art. 43 de la Carta Magna Local. (fs. 103, pto. V).
Al respecto, consideró que ...la venta ambulante puede considerarse trabajo informal y que al no permitírsele el ejercicio constitucional del derecho a trabajar, se expondría sin más al vendedor ambulante a la posibilidad cierta del desempleo total, con el consabido deterioro de su manera de vivir, lo que implicaría una forma más de propagación de la pobreza. (fs. 105 vta.). En este sentido, el señor juez a quo entendió que en el caso no se trata de desarrollar una actividad prohibida", sino por el contrario se trata de "legalizar" una situación de hecho preexistente a la creación de la regulación legal por parte del Estado (fs. 107). Agregó que ...no existe sustento normativo para la actividad comercial en la vía pública de artículos de mera subsistencia, toda vez que sólo se encuentra reglamentada la venta ambulante de productos alimenticios (ley 1166). (fs. 107, in fine).
En consecuencia, concluyó que los derechos fundamentales del actor, en particular el derecho al trabajo y a la igualdad, han sido vulnerados por la conducta de la Administración.
Contra esta decisión se alza la demandada (fs.101/108 vta.) con argumentos que, por razones de brevedad, cabe aquí dar por reproducidos.
IV. Planteada así la cuestión sometida a estudio de V.E. considero oportuno efectuar las siguientes consideraciones.
a) En primer lugar, corresponde señalar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en la Ciudad sea parte (conf. art. 14, párrafo primero, CCABA).
La Sala I del fuero tiene dicho en sentencia dictada el 11 de marzo de 2002 en autos "Di Stéfano, Alfredo c. GCBA s. Amparo" Expte. 2161, que: "...el amparo, resultará idóneo siempre que,...la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente la operatividad de la garantía constitucional
b) En segundo término, recuerdo que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional no son ilimitados, sino que se ejercen según las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 de la CN), y que además, estos derechos no pueden ser alterados por las leyes que los reglamentan (art. 28 de la CN). Éste se ha denominado el límite de razonabilidad. Se entiende, al respecto, que dada la complejidad de derechos reconocidos y la diversidad de los sujetos que resultan sus titulares, la regulación legal tenderá a permitir que en la vida social puedan solucionarse los conflictos emergentes del enfrentamiento de intereses (Sabsay, Daniel y Onaindia, José, La Constitución de los Argentinos, pág. 45, Ed. Errepar, año 2000).
Además, destaco que la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires ejerce el poder de policía local sobre las actividades de los particulares, reglamentando o limitando sus derechos constitucionales mediante la sanción de leyes en cuanto se refiera a salud, calidad de vida, seguridad pública, policía, comercialización, abastecimiento, defensa del usuario y consumidor, servicios públicos, y transporte y tránsito, todo ello en resguardo de los intereses permanentes y directos de la propia Ciudad y de su población (arts. 80, incs. 2, ap. b), e), g) y h) de la CCBA). A su vez, la Constitución de la Ciudad indica entre las atribuciones del Jefe de Gobierno (art. 102 y 104 inc. 21) la de ejercer el poder de policía, es decir que puede dictar actos administrativos o reglamentos, en ejercicio de la función administrativa, referidos también a leyes que limitan los derechos de los ciudadanos por razones de interés público.
En este sentido, cabe señalar que desde antiguo es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal Federal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. CSJN, Plaza de Toros del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes).
También, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que el ejercicio del poder de policía en emprendimientos en los cuales de una u otra manera se encuentran comprometidos intereses de terceros, no puede interpretarse como un cercenamiento o restricción indebida al derecho de propiedad o al de comerciar y ejercer industrias lícitas. Así lo ha interpretado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener in re Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios, que (n)adie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión ó industria, sentencia del 14 de mayo de 1887 (Fallos: 31:273) en mi concepto, la referencia que en aquel pronunciamiento ejemplar efectuara el Tribunal cimero a la salud pública, hoy bien puede entenderse como comprensiva del derecho a gozar de un ambiente sano. (TSJ, Causa n° 4229/05 Loñ, Carolina y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. n° 4143/05 Sound Garage SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Loñ, Carolina y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)". 22 de febrero de 2006., voto Dr. José Osvaldo Casás).
Ahora bien, el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente reglamenta el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita del actor, ya que, como derechos constitucionales que son deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
La actividad de venta ambulante en la vía pública se encuentra reglamentada en el capítulo 11.5.2 de dicho Código, el cual establece la venta en la vía pública sin permiso será pasible de una multa equivalente a 500 litro de nafta común. A su vez, el capítulo 11.5.4 dispone que la venta de artículos no estipulados en el permiso será pasible del decomiso de la mercadería no autorizada.
También se establece el plazo por el cual se podrá otorgar el permiso de uso, las distintas modalidades para el desarrollo de las actividades comerciales y cómo y dónde debe tramitarse el permiso de uso (capítulo 11.1)
La ley 1.166, publicada en el Boletín Oficial con fecha 14-1-2004 (B.O.Nº1857), fijó la nueva normativa para el uso del espacio público de la Ciudad, estableciendo que para desarrollar la actividad comercial las personas deben tener otorgado a su favor un permiso de uso, en los términos descriptos en la referida norma. Además, cabe destacar que la exigencia del permiso no se encuentra limitada a la elaboración y expendio de productos alimenticios sino que también comprende a la ....venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial... en general (art. 11.1.2). En este mismo sentido, el Dr. Esteban Centanaro, el 26/06/2007, in re: ESQUIVEL PIZARRO LADEMIR DE LA CRUZ CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, EXPTE: EXP 24309/1, de conformidad con la opinión de esta Fiscalía, consideró que el art. 11.1.2. de la ley 1166 no se refiere solamente a la venta ambulante de productos alimenticios en el espacio público sin permiso.. Por el contrario, al decidir sobre la cuestión de fondo en los mismos autos V.E. resolvió hacer lugar a la acción de amparo incoada en tanto la Ciudad no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia..
Sin embargo, la ley que modificó el Código de Habilitaciones y Verificaciones se refiere a toda actividad comercial sin distinción y dispuso que el Poder Ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación, otorgaría el permiso de uso (art. 11.1.3) que deberá ser solicitado por el interesado (art. 11.1.8). Por otra parte, cabe señalar que el 19-4-2004 se ha publicado el decreto 612/GCBA/2004 que reglamenta la ley 1.166, indicando expresamente cuáles son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).
Es decir que si bien se garantiza el derecho a trabajar en el espacio público, la ley reglamenta su utilización debiendo los interesados obtener un permiso para ello.
En consecuencia, considero que la parte actora no ha logrado acreditar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la Administración ni que se hayan vulnerado su derecho al trabajo y a la igualdad, requisitos necesarios para la procedencia de la presente acción de amparo.
c) Con relación a los recursos de apelación referidos al monto de la regulación de los honorarios, considero que la cuestión queda sometida a la prudente consideración de V.E. (art. 65 CCAyT) siendo ajena al interés de este Ministerio Público, por lo que estimo no corresponde expedirme sobre el punto.
V.- Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada.
Fiscalía, 9 de mayo de 2008.-
DICTAMEN Nº9264 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario