21-05-09-ELOLA MARIA TERESA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO- E29232-0 D11089
ELOLA MARIA TERESA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 29232 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 130/131) contra la sentencia dictada por la magistrada de grado (fs. 126/129) quien rechazó la acción de amparo.
II. El recurso ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (conf. art. 20 de la ley 2145) (ver cédula de fs. 133/vta. y cargo de fs. 131/vta.). Asimismo, la demandada contestó temporáneamente el traslado de la expresión de agravios.
III. El 15/04/2008, la actora, docente y Directora de la Escuela del Área de Primaria nº 17, D.E. nº 6, de 61 años de edad, promovió acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la nulidad de la disposición nº 710 de la Directora General Adjunta de Coordinación Financiera y Contable que la intima a jubilarse (agregado a fs. 20/22) por ser un acto arbitrario, contrario a derecho y violatorio de garantías constitucionales.
El 07/04/2009, la señora jueza de primera instancia rechazó la acción intentada. Para decidir de esta forma, la magistrada a quo analizó el régimen jubilatorio de las leyes 24.016, 24.241 y 24.463, y tuvo en consideración la jurisprudencia pacífica de ambas Salas del fuero que decidieron, de conformidad con la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Gemelli, Esther N. c. Administración Nac. de la Seguridad Social, del 28-07-2005, que el régimen jubilatorio de la ley 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste y se mantiene vigente. En consecuencia, a fin de preservar la economía, rapidez y sencillez de la vía procesal del amparo, resolvió rechazar la acción incoada.
La actora apeló la sentencia (fs. 130/131) sosteniendo en sus agravios que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son vinculantes. Agregó que la sentenciante considera que la opción a jubilarse reglada por el decreto nº 137/05 es una obligación y que reestablece la vigencia de la ley 24.016 (conf. fs. 127/vta.). También sostuvo que la coexistencia de las leyes 24.241 y 24.016 posibilitan que la actora opte por permanecer en actividad hasta los 65 años, pues al jubilarse a los 57 años no obtiene el 82% móvil.
IV. a) Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe recordar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en la Ciudad sea parte (conf. art. 14, párrafo primero, CCABA).
Al respecto, V.E. tiene dicho en sentencia dictada el 27 de abril de 2007 en autos Balza de Parada Laura c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. EXP 12215, que: "...el amparo resultará idóneo siempre que, (...) la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione en forma actual o inminente una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Así, la lesión de los derechos o garantías constitucionales debe resultar del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (conf. Fallos CSJN 306:1253 307:747, y Hughes Tool Company S.A.C.I.F.I. c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía. Secretaría de Industria. s/ Acción de Amparo, del 7 de Marzo de 1985).
b) Con relación al agravio referido a la vigencia de la ley 24.016 citado por la disposición nº 710-DGACFyC-ME-2006 en su consid. 5º (agregado a fs. 23/25), cabe recordar que la ley 24.241 rige el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones con alcance general. Dicha norma establece en su art. 19 que [t]endrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás beneficios establecidos por esta ley, los afiliados: (...) b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad; c) Acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad....
Por otro lado, por la ley 24.016 se creó un Régimen Previsional Especial para el Personal Docente. En su art. 3 dispuso que [t]endrán derecho a que el haber de la jubilación ordinaria se determine en la forma establecida en el artículo siguiente, el personal que reuniere los requisitos que a continuación se enumeran: a) Tuviera cumplida la edad de (...) cincuenta y siete (57) años las mujeres; b) Acreditare: Veinticinco (25) años de servicios....
Sobre el punto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que ambas normas coexisten y se encuentran vigentes porque no ha existido derogación del régimen general sobre el régimen especial. Así, la Suprema Corte Federal dijo que ...la ley 24.241 no contiene cláusula alguna que modifique o extinga la ley 24.016, sin que resulte apropiada la invocación de los arts. 129 y 168 de aquella ley. El primero de ellos establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las leyes 18.037 y 18. 038 (...) entre las que no cabe incluir a la ley 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que solo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regidas por su texto (...) la ley 24.463 tampoco deroga expresamente el estatuto aplicable a los docentes, sin que pueda admitirse el alcance que la apelante pretende dar a la fórmula genérica referente a las disposiciones que se le opongan, habida cuenta de que vino sólo a reformar el sistema establecido por la ley 24.241, sin afectar a otros regímenes especiales y autónomos, los cuales se mantienen plenamente vigentes (...) tal interpretación contraría el principio según el cual la ley general no deroga a la ley especial... (CSJN, Gemelli, Esther Noemí c/ Anses s/ reajustes por movilidad, sentencia del 28/07/2005, el resaltado me pertenece).
Cabe destacar que se ha sostenido que si bien lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo resulta obligatorio para los tribunales de instancias inferiores en los casos en los que han sido dictados, sus decisiones constituyen una guía para los demás tribunales. En efecto, al respecto se ha dicho que: Los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sólo obligan por regla general, y salvo supuestos especiales de derecho federal, Fallos: 307:1294, a los tribunales de instancias inferiores en los casos en los que han sido dictados. Las doctrinas emergentes de esos pronunciamientos no son de acatamiento general, pues entre otras razones no constituyen una fuente formal de Derecho prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional. Aunque la interpretación que el Alto Tribunal efectúa de una ley es una guía para los jueces de las instancias anteriores es posible apartarse de esa interpretación dando nuevos argumentos que justifiquen no seguir la posición sentada por la Corte Suprema, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (TSJ, 5 de julio de 2006, Expte. n° 4412/05 Metrovías S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Batlle, Mercedes Beatriz c/GCBA y otro s/daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica), voto del Dr. José Osvaldo Casás, consid. 4 y Sala II CAyT, Perez Orri, María Fabiana c/GCBA (Concejo Deliberante) s/cobro de pesos, Expediente Nº EXP 2622, sentencia del 25 de septiembre de 2001 ).
Por lo tanto, en mi opinión, del análisis efectuado por la Corte Suprema se concluye que no existió derogación del estatuto especial docente y que coexisten ambos regímenes previsionales, mas no se deduce que el régimen general pueda aplicarse siempre a los docentes. Precisamente, se infiere lo contrario, es decir, que la ley 24.016 constituye un estatuto especial y autónomo para los docentes a quienes debe aplicarse y que sólo en las cuestiones no regidas por éste podrían aplicarse las disposiciones del régimen general.
En este caso, como se advierte, el Estatuto del Docente Ord. 40.593, citado por la disposición nº 710-DGACFyC-ME-2006 en su visto y consid. 1º, establece el régimen jubilatorio indicando las edades de la jubilación (conf. art. 34 de la Ordenanza 40.593 y art. 3 de la ley 24.016), y son tales normas las que regulan las condiciones de la jubilación.
Además, el decreto nº 137/PEN-2005 (B.O. 22/02/2005) referido en el acto atacado (consid. 5º), creó el suplemento Régimen Especial para Docentes, a fin de abonar a sus beneficiarios la diferencia entre el monto del haber otorgado en el marco de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias y el porcentaje establecido en la Ley Nº 24.016, e indicó que Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo deberán considerarse los requisitos de edad y años de servicios exigidos en el artículo 3º de esta última (conf. art. 2º, decreto nº 137/PEN/2005, fuente infoleg.mecon.gov.ar). Asimismo, estableció que los docentes enunciados en el artículo 1º de la Ley Nº 24.016, deberán aportar una alícuota diferencial del dos por ciento (2%) por sobre el porcentaje vigente de acuerdo al Sistema integrado de jubilaciones y pensiones - Ley Nº 24.241 y sus modificatorias. Este aporte se aplicará a partir de las remuneraciones que se devenguen por el mes de mayo de 2005 (conf. art. 1º).
Por ello, toda vez que la actora tenía 61 años de edad al momento de iniciar la demanda el 15/04/2008 (conf. surge de fs. 14), y que la accionante no cuestionó la constitucionalidad del art. 3 de la ley 24016, del decreto 137/05 (conf. surge de fs. 1/8vta. del escrito de inicio), ni tampoco las disposiciones del Estatuto del Docente, considero que no se encuentra acreditado que la disposición nº 710 de la Directora General Adjunta de Coordinación Financiera y Contable resulte manifiestamente arbitraria o ilegítima.
Por último, destaco que V.E., el 28/11/2008, in re Escobar Arquer Estela María c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA), EXPTE: EXP 28445/0, resolvió de conformidad al criterio expuesto por esta Fiscalía.
V. Por tal motivo, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de grado.
Fiscalía, 21 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº11089-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario