19-05-10-RODRIGUEZ ALBA ISABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- EXP 36457/1
RODRIGUEZ ALBA ISABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 36457 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 27/33) contra la resolución dictada por el señor juez de grado con fecha 20 de enero de 2010 (fs. 19/20), por la que hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
II. El recurso de apelación fue incoado y fundado en debido tiempo y forma (fs. 23 y fs. 30; conf. art. 20 de la ley 2145).
III. La actora promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 24-SSCC-07 (fs. 2 vta.) y que se ordene al GCBA que proceda de manera inmediata a expedirse acerca de la solicitud del permiso solicitado, toda vez que entiende que la demora en la adjudicación del permiso de uso que solicitó es producto de la omisión del Estado en el dictado de la correspondiente norma (fs. 1 y 2).
Relató que posee un puesto de comidas ubicado en la Costanera Sur desde hace más de cuatro años. Indicó que inició el trámite de solicitud del permiso de uso en la Dirección de Higiene y Seguridad Alimentaria y que, luego de presentar un pronto despacho, mediante cédula se le notificó que no se le concede lo requerido en virtud de lo dispuesto por la resolución 24-GCBA-SSCC-07.
Solicitó el dictado de una medida cautelar mediante la que se le permita trabajar en el puesto de venta sin que el Poder Ejecutivo de la Ciudad pueda redactar actas de infracción, clausuras, remociones o afectaciones a su labor que se motiven en la falta de habilitación respectiva, hasta la resolución de las presentes actuaciones (fs. 3 vta.; pto. VII.).
El magistrado de grado hizo lugar a la medida cautelar ordenando al GCBA que permita a la actora continuar con su labor en el puesto de comidas que explota en la Costanera Sur, hasta la definitiva resolución de las actuaciones (fs. 3vta./5).
Esa decisión fue apelada por la demandada a fs. 27/33, agraviándose por entender que se invadió la zona de reserva de la Administración, ya que la actividad de venta en la vía pública se encuentra prohibida y sólo puede accederse a ella mediante un permiso precario otorgado por la Administración en ejercicio de una facultad discrecional.
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E. cabe efectuar las siguientes consideraciones.
Respecto de la medida cautelar solicitada, cabe destacar que este tipo de medida de carácter innovativo, a diferencia de lo que ocurre en la específica medida de no innovar, no trata meramente de conservar o proteger una situación de hecho para impedir que los cambios de la misma puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal (art. 177 del CCAyT), sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (CSJN, in re Ferrari, Mercedes Beatriz, del 29 de agosto de 2006, Fallos 329:3464).
En lo que hace a la verosimilitud del derecho, señalo que el art. 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, según la modificación dispuesta por la ley 1166, dispone que para realizar venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad es necesario contar con un permiso de uso. Conforme al art. 11.1.3, dicho permiso es otorgado por el Poder Ejecutivo, quien delega esta atribución en la Autoridad de Aplicación.
Por otra parte, el decreto 612-GCBA-2004, que reglamenta la ley 1166, indica expresamente cuáles son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).
A su vez, la ex Subsecretaría de Control Comunal dispuso mediante resolución 24-SSCC-07 (BOCABA 2803 del 05/11/2007) que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario N° 612/04.
En la resolución 94-AGC-08 (BOCBA Nº 2907 del 11/04/08) se reiteró que se encuentra en trámite la modificación del decreto 612-GCBA-04, motivo por el que se otorgó una nueva prórroga del plazo de vigencia de los permisos ya otorgados a partir de la fecha de vencimiento de la establecida mediante la resolución 24-SSCC-07.
La doctrina ha señalado con relación a los permisos de uso sobre dependencias del dominio público que el otorgamiento de dichos permisos depende de la discrecionalidad administrativa, pues la Administración hallase habilitada para apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público. En el primer caso debe otorgarlo, en el segundo debe negarlo (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, Tomo V, p. 396).
En efecto, la Constitución local establece que el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía, incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad (conf. art. 104, inciso 11 de la CCABA) y otorga permisos y habilitaciones para el ejercicio de actividades comerciales y para todas las que están sujetas al poder de policía de la Ciudad, conforme a las leyes (conf. art. 104, inciso 21 de la CCABA).
Teniendo en cuenta que el otorgamiento de permisos es función de los órganos administrativos que la normativa dispone, y que dicha actividad es discrecional, entiendo que no corresponde que el Tribunal la otorgue supliendo la actividad de los órganos competentes a esos efectos.
En este sentido V.E. ha indicado que corresponde a la autoridad administrativa valorar si la actividad en cuestión puede o no producir deterioro en los espacios públicos y en qué lugares puede ser llevada, valoraciones que, en principio, no pueden ser suplidas en sede judicial (conf. Sala I en autos Fernández Lorenzo Ricardo c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP 33432/1, del 03/07/09). De igual forma la Sala II ha dicho que la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de un Tribunal, a quien no compete otorgar permisos (conf. Sala II, en autos Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, Exp. 29540/1, del 17/06/2008).
Además, las razones invocadas por la Administración referidas al cumplimiento de normas reglamentarias no parecen arbitrarias sino tendientes a regular los nuevos permisos en la vía pública en atención a valoraciones de oportunidad o conveniencia para el interés público.
En consecuencia, entiendo que no se encuentra configurado el requisito de verosimilitud del derecho.
Cabe recordar que la ley de amparo 2145 establece en su art. 5 (...) En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: Verosimilitud del derecho. Peligro en la demora. No frustración del interés público. Contracautela (el subrayado me pertenece). Así, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados.
Es que, si bien la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (conf. V.E. Sala I, in re Savioli Rosalía Silvia c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP 30145/2, sentencia del 28/11/08), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso (conf. Sala II en autos Alegre Magdalena Pedro c/ GCBA c/ otros procesos incidentales, Expte. Nº 10098/1, sentencia del 19/03/2004, énfasis agregado).
Por consiguiente, encontrándose ausente el requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario analizar la eventual existencia del peligro en la demora.
V. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada.
Fiscalía, 19 de mayo de 2010.-
DICTAMEN Nº12918 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario