28-05-10-REBECHINI ARMANDO CHIBLE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR- EXP 36891/1
REBECHINI ARMANDO CHIBLE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte: EXP 36891 / 1
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por los actores (fs. 58) contra la resolución dictada por la señora jueza de grado (fs. 53/56) mediante la cual desestimó la medida cautelar solicitada.
II. El recurso de apelación fue incoado y luego fundado en debido tiempo y forma (conf. 57vta., fs. 58, 59 y 60/63).
III. A fs. 1/3vta., los actores iniciaron esta acción a fin de solicitar la suspensión de los efectos de resolución 3307-MS-2009 que los sancionó con una suspensión de veinticinco y quince días respectivamente (fs. 1). Señalaron que fueron sancionados por haber sido considerados disciplinariamente responsables por el incumplimiento de una concesión otorgada en el Hospital Tornú, y que la resolución es nula debido a que al momento de su dictado, se encontraba prescripta la acción disciplinaria y operada la caducidad del procedimiento sumarial (fs. 2vta.).
Agregaron que contra ese acto administrativo interpusieron recurso jerárquico y que la ejecución y aplicación de la sanción antes de su revisión tornaría abstracto el pronunciamiento favorable (conf. fs. 1 y 3).
La magistrada de primera instancia desestimó la medida cautelar peticionada (fs. 53/56). Para así decidir, analizó las constancias administrativas y tuvo en cuenta que el señor Rebechini es Jefe de Traumatología del Hospital Tornú y que la señora Mara Cristina Rebechini se desempeña en la División Estadística del Hospital General de Agudos Ignacio Pirovano. Así, consideró que tanto el padre como la hija, en su carácter de agentes de la demandada, no pueden ignorar que carecen de facultades para disponer de bienes de dominio público y que, en todo caso, es necesario el consentimiento expreso de la Administración Pública a esos efectos. (fs. 55).
Sostuvo que conforme la escasa prueba reunida en este proceso precautorio, la demandada se anotició de la cesión de la autorización para explotar el bar del Hospital Tornú el día 05/01/2000 y, por lo tanto, al iniciarse el sumario administrativo, el 20/08/2003, la acción disciplinaria no se encontraba prescripta.
Los actores apelaron la decisión señalando en sus agravios que desde la instrucción del sumario hasta la resolución sancionatoria transcurrieron más de seis años, por lo que se excedió el plazo de prescripción de cinco años previsto en los arts. 54 de la ley 471 y 28 del decreto 3360/68 (fs. 60vta./61).
Agregó que operó la caducidad del sumario administrativo pues el plazo de sesenta días hábiles para la sustanciación de los sumarios, establecido en el art. 23 del decreto 3360/68 se encuentra vencido (fs. 62).
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E. estimo procedente efectuar las siguientes consideraciones.
a) Los actores solicitan el dictado de una medida cautelar que suspenda la resolución 3307-MS-2009 hasta que se revisen las sanciones impuestas en sede administrativa en virtud del recurso jerárquico que interpusieron- y en sede judicial (conf. fs. 1, 35/43 y 60vta.). El acto cuestionado sancionó -por aplicación de los arts. 11, inc. h, y 47 inc. e de la ley 471- al agente Sr. Armando Chible Rebechini con 25 días de suspensión por haber celebrado un contrato de locación del bar del Hospital Tornú con un tercero, sin contar con la debida autorización de la Ciudad en atención al carácter de dominio público del bien y por haber recibido sumas de dinero del señor Inocencio Nazario Miño correspondientes a dicho contrato de locación, como también a la agente Sra. María Cristina Rebechini con 15 días de suspensión con motivo de haber celebrado el mencionado contrato (ver fs. 23).
Al respecto, destaco que la medida cautelar autónoma no se encuentra contemplada como tal en el CCAyT, si bien el art. 178 prevé que la medida puede ser solicitada antes de deducida la demanda. En este supuesto, resulta de aplicación lo previsto en el art. 187 que dispone las condiciones de caducidad de tales medidas.
El art. 189 del CCAyT prevé que la medida cautelar suspensiva de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, está sujeta a que el solicitante demuestre que la ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público (inc. 1), y que el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayo­res perjuicios que su suspensión (inc. 2).
En autos, destaco que si bien los agravios expuestos por los recurrentes se dirigen a criticar los fundamentos de la sentencia de grado referidos a la prescripción de la acción disciplinaria, la extinción de la acción y la caducidad del sumario administrativo (fs. 60vta./62vta.), estimo que su análisis excede el marco de este proceso incidental, atento a que aún se encuentra en trámite el recurso jerárquico del 30-12-2009 (fs. 5/13) interpuesto contra la resolución 3307/MS-2009 (fs. 35/43) en el que se planteó estas mismas defensas que se encuentran a consideración de la Ciudad.
Sin embargo, recuerdo que el 26-04-2010, en una causa similar a la presente, in re Sala Viviana c/GCBA s/otros procesos incidentales, Expte: EXP 35355/1, que tramita por ante la Sala I, advertí que los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene derecho a obtener la revisión judicial de las decisiones adoptadas por la Administración (conf. art. 9º, inc. m de la ley 471).
Dicha previsión legal es coincidente con la doctrina constante de la CSJN según la cual todo pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos debe quedar sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (conf. CS, 19/09/1969, Fernández Arias, fallos: 247:646, consid. 13). Según palabras del Máximo Tribunal ...control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos, t. 205, p. 17; t. 245, p. 351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas (Fernández Arias, consid. 19).
Por otra parte, es sabido que el acto administrativo goza de fuerza ejecutoria, lo cual faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, y que los recursos que deduzcan los administrados no suspenden su ejecución, salvo que una norma expresa disponga lo contrario (conf. art. 12 LPACBA).
En el caso de autos consta que los actores el 30/12/2009- interpusieron un recurso jerárquico contra la resolución sancionatoria (conf. 35/43 de autos y citado a fojas 505, expte. adm. 6216-2000). Esta situación podría llevar a que la actora deba cumplir la sanción que le fue impuesta antes de obtener su revisión por un tribunal judicial, lo cual afecta su derecho defensa, especialmente ya que la suspensión ya cumplida sería de difícil reparación posterior.
La mera facultad de deducir un recurso ya sea judicial o administrativo no satisface las exigencias del control judicial suficiente. Éste debe poder llevarse a cabo -claro está- antes de que el particular agote la sanción que le fue impuesta (ver doct. CSJN in re Di Salvo y Lapiduz).
En razón de lo dicho, atento a que se encuentra pendiente de resolución el recurso administrativo interpuesto, considero que corresponde suspender cautelarmente los efectos de la resolución 3307-MS-09 hasta tanto se dicte el acto administrativo que resuelva el recurso jerárquico en trámite.
V. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso y otorgar la medida cautelar peticionada suspendiendo la ejecución de la resolución 3307/MS-2009 hasta que se resuelva el recurso jerárquico en trámite.
Fiscalía, 28 de mayo de 2010.
DICTAMEN Nº12955 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario