06-05-09-MARTINEZ GUTIERREZ NESTOR DIEGO Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E32546-1 D11004
MARTINEZ GUTIÉRREZ NÉSTOR DIEGO Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, EXPEDIENTE Nº EXP-32546/1
Sala II
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto y fundado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 249/257 vta.) contra la medida cautelar dictada por el señor juez a quo (fs. 233 vta./234).
II. Si bien el cargo inserto a fs. 291 vta. no resulta legible, en atención a la fecha de la resolución apelada y a la de concesión del recurso, debe considerarse formalmente admisible el recurso deducido (conf. art. 20 de la ley 2145).
III. Los actores se presentaron como integrantes del Movimiento Afrocultural Bonga e iniciaron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se les garantice un lugar idóneo donde continuar el desarrollo normal de sus actividades (fs. 1/32).
Relataron que funcionan en la calle Herrera 313, de esta Ciudad, desde el año 2000 y que en el año 2008 se les comunicó la existencia de una condena de desalojo. Continuaron diciendo que, a raíz de ello, solicitaron al GCBA que les garantice un lugar donde desarrollar sus actividades culturales.
Entienden que no se ha actuado consecuentemente con las obligaciones que el Estado local ha asumido en diversas esferas en materia de derechos humanos, en particular, reconociendo el derecho a la identidad y diversidad cultural.
Peticionaron, además, el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene que el Poder Ejecutivo asegure materialmente su continuidad y derechos por medio de la cesión inmediata del uso de un espacio con las características que señalan el punto 2 de la demanda.
A fs. 267/268 luce el acta de la audiencia celebrada el 6 de abril del corriente. Dado que las partes no arribaron a acuerdo alguno, el señor juez de grado pasó a resolver la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio.
El magistrado señaló que, pese a la voluntad expresada por el GCBA y al cuarto intermedio dispuesto desde el 20 de marzo para que las partes llegaran a un acuerdo que satisficiera ambas posturas, no se ha arribado a un resultado positivo. Señaló que parecen mayores los riesgos de consentir la inacción de la Administración que los de acceder al dictado de una medida cautelar, ya que no parece advertirse una clara controversia entre las partes por cuanto la Administración no niega los derechos que asistirían a su contraria (más allá de cómo ellos se intrumenten en los hechos, donde sí hay discrepancia), sino que lo que se evidenciaría sería la imposibilidad de dar una respuesta oportuna en virtud de los innumerables meandros y trabas burocráticas que impedirían al GCBA actuar ágil y temporáneamente.
En razón de ello y teniendo en cuenta los derechos consagrados en la Constitución y en normas de igual jerarquía, el señor juez ordenó al GCBA que en el plazo de quince (15) días ponga a disposición de los demandantes (a través del mecanismo que estime pertinente -vgr. alquiler, expropiación, cesión, subsidio, etc.-) un inmueble - que no podrá tener una superficie menor a 150 metros cuadrados- situado en la zona sur de esta Ciudad que se adecue a las características de la labor cultural que desarrollan.
Dispuso también que dentro de los primeros diez (10) días de los quince establecidos, deberá informarse al tribunal el inmueble asignado, a fin de que la actora pueda manifestar lo que estime pertinente al respecto y el juzgado examinar la adecuación de la propuesta a lo aquí ordenado. También ordenó que el GCBA coordine con los demandantes las herramientas y labores necesarias para salvaguardar los elementos físicos que conforman el aludido centro cultural y proceder a su mudanza.
Disconforme, la Ciudad apeló la resolución cautelar a fs. 283/291. Se agravió -en síntesis- por cuanto consideró que la medida cautelar ordenada era improcedente y que no estaba debidamente fundada. Consideró que no había obligación incumplida por su parte y que, ciertamente, en el sub lite no había causa. Señaló la existencia de otras necesidades sociales prioritarias y recordó el carácter excepcional con que proceden las medidas cautelares innovativas.
A fs. 296/308 los actores contestaron los agravios de la demandada, escrito al que me remito por razones de brevedad.
IV. Así resumidas las constancias de autos, estimo procedente señalar que la medida cautelar dictada por el sentenciante de grado -por la cual ordenó a la Ciudad que en el plazo de 15 días ponga a disposición de los actores un inmueble de al menos 150 m2 para que desarrollen actividades culturales relativas al Movimiento Afrocultural Bonga- es una medida innovativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833 y "Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)"del 25 de junio de 1996).
La cautelar otorgada es, además, una típica medida autosatisfactiva, en tanto agota, en lo pertinente, de un modo único y definitivo, la pretensión objeto de autos.
Estas medidas, de creación pretoriana y sin recepción expresa legal, constituyen remedios jurisdiccionales urgentes, autónomos, habiéndose señalado doctrinariamente la necesidad de que exista una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles a efectos de su procedencia (conf. Gallegos Fedriani, Pablo O: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 2002, p. 134).
El Máximo Tribunal Federal ha recogido el sentido de esas medidas a través del concepto de tutela anticipada en oportunidad de resolver el 7 de agosto de 1997 en los autos Camacho Acosta, Mariano c/Grafi Graf S.R.L y otros.
Si bien la Corte no ha enumerado los requisitos para su procedencia, una lectura atenta de tal pronunciamiento permite colegir que este instituto procesal de orden excepcional exige, además de una apreciación meticulosa los de recaudos ordinariamente exigibles -vgr. verosimilitud en el derecho y peligro en la demora- que se busque prevenir un perjuicio de muy dificultosa o imposible reparación (ver en especial consid. 10).
En el caso de autos, considero que no se encuentran debidamente reunidos los extremos necesarios para acceder a la medida peticionada.
En primer lugar, observo que el señor juez de grado ha fundado la verosimilitud del derecho de los actores en la obligación de la Ciudad de asegurar la diversidad cultural.
No desconozco que la Constitución local promueve todas las actividades creadoras y garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural (conf. art. 32 CCABA). Sin embargo, de allí no se deriva la obligación de la Ciudad de proveer un inmueble de 150 m2 para que una asociación cultural desarrolle sus actividades.
De la norma constitucional no se deduce la obligación del GCBA -y muchos menos por conducto de una medida cautelar- de poner un inmueble a disposición de los actores. Entiendo que esa decisión, en todo caso, deberá ser evaluada por la propia Administración bajo las pautas que la propia Constitución le fija. Así, destaco que a fin de resolver el déficit habitacional la Ciudad debe dar ...prioridad a personas de sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos (art. 31 CCABA), adoptando criterios de oportunidad, mérito y conveniencia ajenos a la intervención del juzgador.
No se advierte, por otra parte, un acto u omisión de la Ciudad manifiestamente arbitrario o ilegítimo que justifiquen adoptar esta medida.
En atención a lo expuesto y dado que, como dije, ni de las normas invocadas por los actores ni de las citadas por el sentenciante surge la obligación de la Ciudad de proveer un inmueble para que funcione un centro cultural, el derecho de los actores no se presenta como verosímil.
Por lo tanto, toda vez que -en mi opinión- no existe verosimilitud del derecho alegado, no resulta necesario adentrarse en el análisis del peligro en la demora (conf. Sala II, sentencia del 19-3-2004, en autos Alegre Magdaleno Pedro c/GCBA s/Otros procesos incidentales, Expte. Nº 10098/1).
V. Por lo dicho, considero que VE debería hacer lugar al recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento apelado.
Fiscalía, 6 de mayo de 2009.-
DICTAMEN Nº11004 -FCCAYT
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario