19-05-09-GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E31502-2 D11081ticle

“GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS SA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 31502 / 2

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 30) contra la resolución de fs. 15/17 por medio de la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

II. De las constancias de autos surge que el recurso ha sido interpuesto y fundado en legal tiempo y forma de conformidad a lo previsto en el art. 221 CCAyT (ver cédula de fs. 26 vta. y cargo de fs. 30 vta.; providencia de fs. 31 y cargo de fs. 43 vta.).

III. La empresa Gelre Servicios Empresarios SA se presentó a fs. 1/12 y promovió acción ordinaria contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de que se deje sin efecto la resolución 266-DGR-2007, que determinó de oficio el impuesto a los ingresos brutos supuestamente omitido por su parte en la suma de $ 838.638,30 y le impuso una multa de $ 670.910,60. Dicho acto fue impugnado mediante recurso de reconsideración desestimado mediante resolución 4000-DGR-2007 y mediante recurso jerárquico resuelto en forma negativa a través de la resolución 376-AGIP-2008.

En el marco de dicha acción solicitó el dictado de una medida cautelar por la cual se suspendan los efectos de la resolución 376-AGIP-2008 y se ordene al organismo fiscal que se abstenga de promover ejecución fiscal en perjuicio de la actora y/o de trabar medidas cautelares en relación a los conceptos cuestionados en el presente juicio.

El señor juez de grado hizo lugar a la medida precautoria peticionada, suspendiendo la ejecutoriedad de las resoluciones impugnadas Nros. 376-AGIP-2008, 4000-DGR-2007 y 266-DGR-2007 y los actos y resoluciones que le sirven de antecedente hasta tanto recaiga en la causa sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias tenidas en cuenta para decretarla. Fijó una caución juratoria previa de $ 150.000.

Fundó su decisión expresando que: “puedo concluir que se encuentra acreditada prima facie y con las limitaciones propias del reducido ámbito congnoscitivo en que se enmarca la pretensión cautelar, la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para hacer lugar a la pretensión de la accionante”.

En lo que respecta a la multa, el a quo sostuvo que la obligación de pagarla recién puede considerarse firme cuando se agotaron todas las instancias, incluso las judiciales. En consecuencia, sostuvo que la interposición de esta acción produce efecto suspensivo sobre la obligación de pagar la multa pretendida por la DGR.

A fs. 30 la Ciudad deduce recurso de apelación, fundándolo a fs. 32/43. Se agravia por entender que: a) la decisión no se encuentra fundada, pues no se han analizado los requisitos de procedencia de la medida cautelar; b) no se analizó que el acto impugnado ostentara una ilegalidad manifiesta; c) falta de justificación del peligro en la demora; d) la ejecución fiscal ya ha sido promovida ante el Juzgado Nº 15 del fuero y el a quo no debe interferir, a través de esta medida cautelar, el trámite de aquella; e) no se requirieron las actuaciones administrativas para analizar las circunstancias que originaron la determinación de oficio y f) la contracautela fijada resulta insuficiente.

IV. Así delimitada la cuestión, y sin perjuicio de que no se cuenta en autos con las actuaciones administrativas en las que se dictaron las resoluciones impugnadas, estimo pertinente efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer lugar no puedo dejar de advertir que el sentenciante, para resolver la suspensión de los actos administrativos que dipusieron la determinación de oficio del impuesto supuestamente omitido, luego de relatar los términos de la pretensión de la actora, de reseñar los criterios jurisprudenciales aplicables para la procedencia de las medidas cautelares y de señalar que con una certificación contable se había acreditado el peligro en la demora, -sin brindar mayores precisiones vinculadas al contenido de los actos impugnados o efectuar valoración normativa específica alguna- concluye que en esta causa se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, otorgando la medida cautelar. Es decir: sin explicar de qué manera se configuran los requisitos exigidos por la ley ritual en estos autos, decide conceder la medida cautelar suspendiendo la ejecutoridad de los actos que determinaron de oficio el impuesto a los ingresos brutos.

Al respecto, cabe recordar que de conformidad a lo señalado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aquellos casos donde el tribunal sentenciante resuelve la cuestión litigiosa de modo dogmático y con notoria ausencia de fundamentación, conducen a la descalificación del acto jurisdiccional en el marco de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos 329:335; 327:5623, entre muchos otros).

En mi opinión, tal circunstancia por si sóla conduce a propiciar la revocación de la resolución apelada.

Ello es así, además, teniendo en cuenta que la falta de fundamentación de una sentencia impide, tal como lo sostiene la recurrente, el ejercicio adecuado del derecho de defensa.

En tal sentido, se ha señalado que la utilización de fórmulas dogmáticas y genéricas, desvinculadas de las circunstancias del caso, redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible a los fallos judiciales y lesiona el derecho de defensa en juicio (CSJN, in re“Banco Cetelem SA c/ Director Nacional de Comercio Interior” del 26/02/2008).

Por consiguiente, opino que, en lo relativo a la determinación de oficio del tributo, corresponde revocar la sentencia apelada por carecer de fundamentación suficiente.

b) A mayor abundamiento, cabe destacar que en el sub lite se ha solicitado el dictado de una medida cautelar consistente en que se suspendan los efectos de la resolución 376-AGIP-2008 y sus antecedentes y, en consecuencia, se ordene a la Administración que se abstenga de reclamar por cualquier vía la deuda allí determinada.

Cabe señalar que mediante esos actos, no acompañados a este incidente, se habría determinado de oficio el impuesto omitido en la suma de $ 838.638,30 y se le habría impuesto a la actora una multa de $ 670.910,60.

La medida solicitada debe ser analizada a la luz de las prescripciones del artículo 189 del Código local, ya que lo que se está pidiendo no es otra cosa que la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario en virtud del cual la Administración podría emitir la correspondiente constancia de deuda e iniciar su ejecución.

El citado artículo establece los recaudos de admisibilidad que habilitan la suspensión judicial de los efectos de un acto administrativo, indicándose a tal efecto dos supuestos: a) cuando la ejecución o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público y; b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o cuya ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión .

Estos últimos presupuestos se vinculan con los requisitos genéricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. En efecto, la verosimilitud del derecho del actor es proporcional a la ilegalidad del acto y el peligro en la demora está en relación con los perjuicios que se ocasionan.

Si bien, en principio, es posible disponer la suspensión de un acto administrativo de contenido tributario cuando no se ha iniciado aún su ejecución fiscal, para ello deben acreditarse los recaudos establecidos, cuya apreciación debe hacerse de un modo aún más riguroso. Esto se debe a que las cuestiones debatidas en temas fiscales excede del interés individual de las partes y afecta de manera directa al de la comunidad, en razón de que toda decisión incide en la percepción de la renta pública y puede postergarla considerablemente, por lo que resulta necesario exigir que la medida cautelar no perjudique el interés público. Es que, la percepción de las rentas públicas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado, y el régimen de las medidas cautelares que conlleven su postergación debe ser examinado con particular estrictez (CSJN Fallos 313:1420; y 312:1010).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que "[d]ebe adoptarse un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales, en tanto inciden en la percepción de la renta pública, ya que esta circunstancia revela que debe evitarse en principio su acogimiento en la medida en que su aceptación podría incidir como un factor de retardo y perturbación de la política económica del Estado en menoscabo de los intereses de la comunidad que debe ser evitado." (CSJN, "American Express Argentina S.A. c/Río Negro, Provincia de s/acción de amparo", sentencia del 31/10/2000).

Dentro de este marco, considero que, no se ha logrado acreditar que el acto cuya suspensión se pretende sea manifiestamente ilegítimo.

Por otra parte, en cuanto a la existencia de un perjuicio irreparable, advierto que la parte actora intenta fundarlo en que el pago de la totalidad de la deuda reclamada le resulta de imposible cumplimiento, ello de acuerdo a datos suministrados en una certificación contable aportada unilateralmente, que tampoco ha sido acompañada en este incidente. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola, en mi opinión, no justifica el dictado de la medida cautelar suspensiva.

Por lo demás, la Ciudad en su expresión de agravios, alegó que la ejecución fiscal ya ha sido iniciada y tramita ante el Juzgado Nº 15 del fuero con el Nº 937116.

Al respecto, y sin perjuicio de destacar que por no contar con los actos administrativos impugnados ni con la ejecución fiscal, no puede establecerse si los períodos y conceptos reclamados coinciden, cabe recordar que ambas salas coinciden en que por medio de las medidas cautelares no puede interferirse el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspenderse el trámite de procesos distintos a los sustanciados ante otro tribunal(conf. Sala II in re “Hesperia S.A. c/GCBA s/Acción meramente declarativa -art. 277 CCAyT- Expte. Nº 234, 23-4-2001; Sala II “Alvear Palace Hotel S.A. c/GCBA s/Impugnación Actos Administrativos –Incidente para elevar a Cámara, sentencia del 28 de junio de 2001 y Sala I, “Expreso Singer SA c/ GCBAs/ impugnación de actos administrativos”, EXP-1585).

c) Distinta es la solución respecto de la multa. En efecto, el artículo 450 del CCAyT dispone que “[e]l cobro judicial de todo tributo, pagos a cuenta, anticipos, accesorios, actualizaciones y de las multas ejecutoriadas, que determinen las autoridades administrativas, se hace por vía de ejecución fiscal establecida en este código, sirviendo de suficiente título, a tal efecto, la boleta de deuda expedida por la Dirección general de Rentas y Empadronamiento, organismo equivalente o por la autoridad que aplique la multa”.

Por lo tanto y si bien la vía ejecutiva es procedente una vez agotada la vía administrativa, para el caso de ejecución de multas rige también lo dispuesto en la citada norma del Código de forma en cuanto determina que sólo las multas “ejecutoriadas” son susceptibles de ejecución (conf. TSJ, 13-11-2002, Expte. Nº 1686/02, "Buenos Aires Conteiner Services S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Buenos Aires Conteiner Services S.A. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales").

Este fue el criterio expuesto por VE en los autos “Club Mediterranee SRL y otros contra GCBA sobre medida cautelar”, expediente Nº EXP- 6811/1, sentencia del 8 de julio de 2003, donde afirmó que “[t]al como lo dispone el art. 450, la ejecución fiscal sólo puede iniciarse en el caso “multas ejecutoriadas”, es decir aquellas que han sido consentidas o a cuyo respecto se han agotado las vías administrativas y judiciales” (del voto del Dr. H. Corti, al que adhiriera el Dr. E. Centanaro).

En el mismo sentido se ha expedido la Excma. Sala II en autos “GCBA c / Afjp Prorenta S.A. c/ Ej. Fiscal-Ingresos Brutos” Expte. Nº EJF 410532/0 en sentencia de fecha 11/9/03.

Ello implica que hasta tanto la multa no se encuentre firme o pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ejecutarse.

En consecuencia, toda vez que la multa aplicada en autos no se encuentra aún ejecutoriada, por cuanto no ha mediado un pronunciamiento definitivo y firme sobre el punto, no puede ser ejecutada por la autoridad administrativa.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada, recuerdo que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, al resolver los autos arriba citados “Buenos Aires Container Services” ha expresado que “...dado que en materia tributaria sólo las “multas ejecutoriadas” son susceptibles de ejecución, como lo dispone de manera expresa y clara el art. 450 del CCAyT el dictado de la medida cautelar que se pidiera deviene, además, insustancial...”. (el destacado me pertenece, conf., asimismo, TSJBA, 27-5-2003, “GCBA c/ Club Mediterranée Argentina SRL s/ Ejecución fiscal s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”).

Así también lo ha entendido la Sala II de esa Excma. Cámara, el 25-2-2005, en autos “Garbarino S.A. c/GCBA s/Impugnación actos administrativos”, Expte. Nº 13747/0, donde sostuvo que “dado que el acto cuya suspensión se pretende [se refiere a la multa] no puede ejecutarse al no haber adquirido firmeza por estar impugnado judicialmente, la medida cautelar solicitada deviene insustancial...” (el destacado me pertenece, conf., asimismo, sentencia del 31-5-2005, en autos “GCBA c/MAPFRE Argentina Seguros S.A. s/Ejecución Fiscal-Otros”, Expte. EJF 690724/0, y sentencia de V.E. del 8-7-2003, en autos “Club Mediterranee Argentina SRL y otros c/GCBA s/Medida cautelar”, Expte. Nº 6811/1).

Si bien con anterioridad sostuve -en consonancia con el criterio de V.E.- que en estos casos no resultaba necesario el dictado de la medida cautelar solicitada, observo que la interpretación de las normas del Código Fiscal y del Código local que efectúa la Ciudad no es acorde con la interpretación jurisprudencial citada, por lo que considero prudente cambiar el criterio que venía propiciando y opino que se torna procedente asegurar cautelarmente la suspensión de la ejecución de la multa no ejecutoriada (conf. mi opinión en “Banco Piano S.A. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 18570/1, (Sala I), dictamen del 24 de febrero de 2006).

V. Por lo expuesto, opino que VE debería admitir parcialmente el recurso interpuesto y revocar la resolución de primera instancia en cuanto hace lugar a la suspensión de los actos administrativos que determinaron de oficio el impuesto a los ingresos brutos omitidos en la suma de $ 838.638,30 y confirmarla en cuanto suspende la ejecución de la multa establecida en la suma de $ 670.910,60.

Fiscalía, 19 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº11081 FCCAYT-.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario