4635-00-08 FC2 RODRIGUEZ Marcelo Jose 21-05-08 RA-189bisCP-

Señores Jueces de Cámara:

Sandra Verónica Guagnino, titular de la Fiscalía de Cámara nº 2, en el Expte. nº 4635-00-08, caratulado "Rodríguez Marcelo Jose s/ inf. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil - Código Penal", a Uds. digo:I. OBJETO

En el plazo de ley (art. 282 CPPCABA), vengo a manifestar que he de mantener el recurso de apelación interpuesto a fs.199/206 por el Dr. Sergio Martín Lapadú, cotitular de la Fiscalía de primera instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 2, contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, en cuanto dispuso: "II Declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189bis inc. 2do párrafo octavo introducido por la ley 25.886. III. No hacer lugar al pedido de mantener la declaración de reincidencia".

Por otra parte, manifiesto que he de oponerme al recurso de apelación interpuesto a fs.218 232 por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso, cotitular de la Defensoría Oficial nº2, contra la sentencia de mención en cuanto dispuso "I. Condenar a Marcelo José Rodríguez… a la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento… IV. No hacer lugar al pedido del representante del Ministerio Público de la Defensa en relación con la solicitud de la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba previsto en el artículo 205 del CPPCABA en este estado. V. No hacer lugar a la solicitud del Sr. Defensor Oficial con relación a la reducción de la escala punitiva por aplicación de la atenuante prevista en el artículo 189bis inciso 2º sexto párrafo".

II. ADMISIBILIDAD

Los recursos de apelación de ambas partes cumplen con todos los requisitos legales de admisibilidad, en tanto han sido presentados por escrito, ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende atacar, por quienes se encuentran legitimados y dentro del plazo legal. Asimismo, se dirigen contra una sentencia definitiva que resulta expresamente apelable.

III. SOSTENGO EL RECURSO INTERPUESTO POR EL FISCAL DE GRADO

He de mantener el recurso presentando por el fiscal de primera instancia, amén de dar por reproducidos los argumentos de mi colega, por las siguientes razones que he de desarrollar extensamente en la audiencia a celebrarse (art. 284 CPPCABA).

El fallo impugnado atenta contra el principio de legalidad ya que se aparta de las disposiciones legales aplicables al caso (art.189bis, inc. 2, párrafo octavo y art.50 CP) y de la interpretación que de las mismas hizo el Tribunal Superior de Justicia in re Lemes.

La valoración jurídica de los hechos que se tuvieron por acreditados en el fallo revela una arbitraria interpretación de las normas constitucionales y penales, ya que los argumentos del Juez para declarar la inconstitucionalidad de la agravante del art.189bis CP (la violación del principio de culpabilidad y la desproporción punitiva) son afirmaciones puramente dogmáticas y carentes de toda relación entre las normas constitucionalesy el caso concreto sometido a juicio, de donde la inconstitucionalidad declarada es abstracta y no particularizada en los hechos del caso.

El fallo no contiene argumentos que permitan derivar de los artículos 18 y 19 de la CN una regla tal que impida tener en cuenta las inconductas procesales anteriores de un encausado para aplicar el tipo penal.

Es claro que, para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la valoración de los antecedentes penales como fundamento de la fijación de la escala penal -técnica legislativa utilizada en el art. 189 bis C.P.- hay que atender, no a las construcciones doctrinales formuladas respecto de la agravante de reincidencia -que es otra cosa-, sino única y exclusivamente a la regulación y efectos que el Código Penal establece para el caso, para comprobar si la determinación de una pena superior por el hecho de la concurrencia de antecedentes personales es o no conforme con la Constitución.

No es ocioso recordar que el único y exclusivo parámetro a utilizar para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma es la propia Constitución, y no determinadas categorías dogmáticas jurídico-penales, sobre las que no corresponde pronunciarse a los Tribunales a la hora de formular el juicio de compatibilidad constitucional de las normas de inferior jerarquía.

Y la Constitución nada aporta respecto de la naturaleza, fundamentación y fines de los antecedentes personales, ni sobre si los antecedentes penales que registra una persona -habitante o ciudadano- pueden o no ser tenidos en cuenta por el legislador para adosarles ciertas consecuencias jurídicas. La Carta Magna tampoco toma posición por alguna doctrina jurídico-penal en detrimento de otras.

Debe destacarse también que el fallo cuestionado se aparta de la jurisprudencia mayoritaria de la Cámara de Apelaciones del fuero, como asimismo de la del Tribunal Superior de Justicia, sin introducir nuevos argumentos de hecho ni de derecho que permitirían justificar tal apartamiento, configurándose una afectación al principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, en relación a la decisión que no le hace lugar al pedido Fiscal de mantener la declaración de reincidencia, y más allá de que el Juez no ha declarado expresamente su inconstitucionalidad, es cierto que los argumentos que utiliza son los mismos que sustentan la inconstitucionalidad del art.189bis inc.2 párrafo octavo, por lo que le caben las mismas objeciones antes expuestas.

IV. OPOSICION AL RECURSO DE LA DEFENSA

La defensa sostiene que el Juez: "…ha frustrado con su rigorismo jurídico y la arbitraria exigencia de reeditar una cuestión procesal que fue planteada en tiempo procesal oportuno, el derecho de mi defendido de obtener una respuesta judicial apropiada, desconociendo de esta forma la doctrina del Tribunal Superior de Justicia… que dice que el imputado le asiste el derecho de solicitar la suspensión del proceso a prueba… si el señor juez hubiere resuelto en la etapa contigua previa a la audiencia de juicio, como lo sostuvo esta defensa oficial, habría aplicado la figura simple en detrimento de la figura agravada, razón por la cual habría sido procedente la suspensión del juicio a prueba".

Si bien no comparto los argumentos del Juez basados en la extemporaneidad del pedido de suspensión del proceso a prueba, lo cierto es que el beneficio no podía tener favorable acogida en ningún caso, ya sea que se planteara y resolviera inmediatamente antes de iniciado el debate o bien durante el juicio. Ello por cuanto:

1. La calificación jurídica dada al hecho en abstracto prevé una sanción superior a los tres años de prisión establecidos en el art.76bis CP para la procedencia del instituto.
2. En el caso, no era admisible una condena en suspenso en atención a que el imputado registra varias condenas anteriores, de modo que no se verifican los requisitos establecidos en los arts.26 y 27 CP.
3. El nuevo delito aquí juzgado ha sido cometido dentro de los ocho años a partir de la fecha de la última condena firme (art.27 in fine CP).
4. En el caso concreto, el Fiscal solicitó una pena superior a la de tres años de prisión, por lo que no se verifica este requisito objetivo del instituto conforme el art.76 bis CP.
5. No existió consentimiento Fiscal, conforme el art.76 bis, párrafo cuarto del CP.
6. Más allá de las afirmaciones del defensor en ningún momento el imputado dijo ni solicitó personalmente querer la suspensión del proceso a prueba.
7. Tampoco existió ofrecimiento de reparar el daño en la medida de lo posible.
8. Finalmente, el art. 205 CPPCABA establece que la oposición del Ministerio Público Fiscal es vinculante para el Tribunal y que contra la decisión no hay recurso alguno.

Por todo ello, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación intentado por la defensa respecto de la denegatoria de suspender el proceso a prueba en relación a su asistido.

En cuanto se refiere al planteo de inconstitucionalidad del art. 205 CPPCABA, la introducción del supuesto agravio es tardía y extemporánea. Amén de que en el caso, por las razones antes señaladas, el instituto era de todas formas inadmisible. Lo que se traduce en que la eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma sería en abstracto.

En cuanto a los agravios vinculados con la materialidad del hecho, los mismos constituyen una mera discrepancia respecto del valor probatorio y credibilidad de la evidencia producida en el debate, no advirtiéndose en el fallo un déficit sustancial en el razonamiento ni un apartamiento de los principios de la lógica y el sentido común.

En cuanto al rechazo de la aplicación de la figura atenuada del art.189bis CP, cabe destacar la ilogicidad del planteo, ya que es absolutamente inconsistente que el imputado al mismo tiempo niegue "en todo momento la portación del arma de fuego de marras" (recurso de la defensa de fs.229) y al mismo tiempo pretenda que dicha arma era portada con "evidente falta de intención de utilizarlas... con fines ilícitos". Va de suyo, entonces, que la aplicación de la atenuante es sólo posible cuando se admita haber portado el arma, dando una explicación razonable y lógica de los motivos por los cuales se portaba sin autorización. En esta evaluación, en nada interesa que el Sr. Rodríguez sea padre de familia y que pagara religiosamente sus deudas.

Finalmente, el agravio referido a la ausencia de fundamentación en la determinación de la pena también queda desechado con la mera lectura del apartado 9 de la sentencia impugnada, que da cuenta de los extremos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por el magistrado para imponer esa pena en concreto.

V. DICTAMEN

Por todo lo expuesto, solicito a los Sres. Jueces de la Sala II designen la audiencia fijada por el art. 283 CPPCABA, dentro del plazo indicado en dicha norma, y en definitiva:

1. Se haga lugar al recurso de apelación presentado por el Fiscal, revocando la resolución atacada en cuanto declara la inconstitucionalidad del art.189bis inc.2 párrafo octavo y no hace lugar al pedido de mantener la declaración de reincidencia.
2. Se rechace el recurso de apelación presentado por la defensa, confirmándose la sentencia en cuanto condena al imputado Rodríguez a la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, lo que así dictamino.

Fiscalía de Cámara, 21 de mayo de 2008.