22-05-08-LAPATOVSKI SUSANA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES-E29130-1 D9339
LAPATOVSKI SUSANA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 29130 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 73/77) contra la resolución dictada por el señor juez a quo (fs. 65/66vta.) que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y suspendió la aplicación del Decreto Nº 132/2008, respecto de los predios comprendidos en el Art. 5º de la Ordenanza 46.075/MCCA/92 hasta que se dicte sentencia sobre la cuestión de fondo o se resuelva en sentido contrario.
II. De las constancias de autos (fs. 15vta., 68vta., 73/77vta., y conf. art. 108 in fine, CCAyT) surge que el recurso de apelación resulta formalmente admisible. Asimismo, la contestación de los agravios fue presentada también en tiempo oportuno (conf. fs. 82/90vta., art. 20, ley 2.145 y art. 108, CCAyT).
III. Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la Ciudad a fin de que declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 132/08 (B.O. Nº 2877) por el cual se dispuso designar como autoridad de aplicación y fiscalización en los términos de los artículos 10 y 11 de la Ordenanza Nº 46.075 a la Dirección General de Ferias y Mercados dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio del Ambiente y Espacio Público, como así también regular la actividad artesanal, bajo la supuesta modificación del Anexo 2/13 del Decreto Nº 2.075/07 (fs. 1/15).
Además, solicitó que se dicte una medida cautelar mediante la cual se ordene al Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dictar y/o ejecutar cualquier tipo de acto, acción y/o medida vinculada a la Ferias artesanales existentes en el ejido urbano... como así también sobre los permisionarios de las mismas, garantizando el desarrollo de actividad en los emplazamientos vigentes a la fecha de emisión del acto que se cuestiona... y se suspenda toda acción y/o programa de regularización de las ferias en parques, plazas y vía pública (fs. 1vta./2).
El señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 65/66vta.) en los términos del art. 189 del CCAyT y suspendió la aplicación del decreto 132-08.
Para así decidir, consideró que resulta claro el riesgo de que los actores sufran un perjuicio irreparable en caso de que no se haga lugar a la tutela cautelar que se peticiona, ya que se vería afectada la continuidad de sus actividades, la que constituye la principal fuente de ingresos, necesaria para su subsistencia... (fs. 65vta.). También sostuvo que no se advierte, desde la faz artística, la razón por la cual el decreto 132/GCBA-2008 excluye de toda participación al hoy Ministerio de Cultura, toda vez que las actividades artesanales fueron declaradas de interés Municipal (ver Art. 1º Ord. 46.075/MCCA/92), por ser una verdadera atracción turística y por promover a su vez, un interés general para toda la comunidad. (fs. 66)
La demandada apeló la resolución (fs. 73/77vta.) y los actores contestaron los agravios (fs. 82/90vta.), exponiendo los fundamentos a los que cabe remitir por motivos de brevedad.
IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
a) Al respecto, destaco que el art. 189 del CCAyT prevé que la medida cautelar suspensiva de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, está sujeta a que el solicitante demuestre que la ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público (inc. 1), y que el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayo­res perjuicios que su suspensión (inc. 2).
La ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los presupuestos básicos de las medidas cautelares y no sólo uno de ellos. Así, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados.
Cabe recordar que la verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma inversamente proporcional a la presunción de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto. Al respecto, se ha señalado que cuando se trata de medidas cautelares dirigidas contra actos de los poderes públicos, la observancia de los recaudos genéricos deviene más estricta, toda vez que se presenta como la única manera apta de preservar la presunción de legitimidad que sigue teniendo el acto impugnado (CNCont.Adm.Fed, Sala 1º, 31/10/1997, González de Camarasa, Graciela L.T. c/Estado Nacional, JA, 2001-III-síntesis).
Además, la necesidad de esa mayor prudencia deriva de la presunción de legitimidad de los actos regulares de los órganos del Estado y de la consideración del interés público en juego (conf. Sala II, 07/12/2006, in re LAUSI EDUARDO OSVALDO Y OTROS GCBA OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Exp. 22338/1).
La presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos encuentra fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales. Asimismo, cabe destacar que la presunción de legitimidad no reviste carácter absoluto, pues cede frente a la aparición de vicios manifiestos en el acto administrativo. Calificada doctrina ha sostenido que "[s]i el vicio que porta el acto administrativo surge en forma patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse una investigación de hecho para comprobar su existencia, la nulidad se denomina `manifiesta´. Por el contrario, si para arribar a tal resultado, fuere preciso efectuar una indagación de hecho en razón de el vicio no surge palmariamente del propio acto, la nulidad será `no manifiesta´." (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, tomo II, p. 161).
b) En estos términos, cabe examinar si en el caso de autos se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar solicitada.
Surge de los considerandos del decreto 132/08 que se persigue modificar la designación de la autoridad de aplicación de la Ordenanza nº 46.075, transfiriendo las competencias que tenía asignadas la Subsecretaría de Gestión Cultural y la Dirección General de Promoción Cultural, a la Dirección General Ferias y Mercados (conf. consid. 10 y 11 del dec. 132-08), teniendo en cuenta la estructura orgánico funcional del Gobierno de la Ciudad establecida por el decreto n° 2.075-07.
Por ello, el Jefe de Gobierno en uso de las facultades que le atribuye la CCABA (arts. 102 y 104, inc. 9), resuelve designar como autoridad de aplicación y fiscalización en los términos de los arts. 10 y 11 de la Ordenanza nº 46075 a la Dirección General de Ferias y Mercados, dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público.
Asimismo, se modifican las responsabilidades primarias de la citada Dirección según se describe en el Anexo I (conf. fs. 42 y 43).
Al respecto, destaco que el citado decreto es consecuencia de lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Ordenanza nº 46075/92. El art. 10 dice: El Departamento Ejecutivo determinará cuál será la autoridad de aplicación de las normas de esta ordenanza. Si tal determinación recayese en un área ajena a la Secretaría de Educación y Cultura, a los fines de todo lo aquí normado deberá integrarse además con un representante de la misma. En esta norma no se indica que la autoridad de aplicación deba ser la Secretaría de Cultura, sino precisamente puede serlo cualquier otro órgano debiendo, sin embargo, integrarse con un representante de dicha Secretaría. Por otro lado, el art. 11 de la Ordenanza prevé: El Departamento Ejecutivo determinará el órgano encargado de fiscalizar las Ferias Artesanales en cuanto a la validez de los permisos, debiendo disponer el levantamiento de aquellos puestos que no lo tuvieran.
De lo expuesto surge que el decreto 132-08 cuya suspensión se ha dispuesto no ostenta una ilegalidad manifiesta y aparece como una reglamentación de tales normas efectuada por el Departamento Ejecutivo en uso de sus facultades constitucionales y según un criterio de conveniencia referido a la organización administrativa.
Tampoco advierto que las responsabilidades primarias establecidas en el anexo al decreto 132-08 constituyan una afectación o perjuicio grave para los interesados, en tanto el ejercicio de tales facultades sólo podría realizarse en el marco de la aplicación de las leyes y según las circunstancias de hecho que se presentaren.
No hay actualmente una alegación de perjuicio como tampoco la norma ostenta una ilegalidad manifiesta. Por el contrario, la suspensión del decreto, en mi opinión, generará un mayor perjuicio al interés público ya que se priva al Poder Ejecutivo de facultades necesarias para la aplicación de la Ordenanza nº 46075 y la regulación de la actividad artesanal en cumplimiento de dicha Ordenanza.
V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar el pronunciamiento apelado.
Fiscalía, 22 de mayo de 2008.
DICTAMEN Nº 9339 -FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario