28-05-10-ANUNZIATA ANTONIO CONTRA POLICIA FEDERAL ARGENTINA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- EXP 31460/1

“ANUNZIATA ANTONIO CONTRA POLICIA FEDERAL ARGENTINA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 31460 / 1

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 47/53) contra la resolución dictada por el señor juez de grado con fecha 5 de mayo de 2009 (fs. 29/30), quien hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

II. El recurso de apelación fue incoado y fundado en debido tiempo y forma de conformidad con el art. 20 de la ley 2145 (v. fs. 47 pto I., cargo de fs. 53 y auto de fs. 54 punto 2).

III. La actora promovió acción de amparo con el objeto de que se declare la ilegitimidad de las maniobras tendientes a impedir la venta tipificada como venta ambulante de mera subsistencia desplegada en la zona de Once sobre la Avda. Rivadavia frente al 2597 de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 1); y con carácter de medida cautelar y hasta tanto se dicte sentencia definitiva, se ordene al GCBA y a la Policía Federal Argentina que se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor que tengan por motivación la prohibición de la venta de mera subsistencia(fs. 5 pto. V).

El magistrado de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar ordenando al GCBA que se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de la labor de la accionante que tengan por motivación la carencia de habilitación respectiva, hasta la definitiva resolución de las actuaciones (fs. 29/30). Para así decidir tuvo en cuenta lo prescripto en los artículos 177 y ss del CCAyT y demás normativa aplicable al sub lite (ver fs. 29 vta. pto. III).

Esa decisión fue apelada por la Ciudad, argumentando en síntesis que: a) la resolución cautelar carecía de fundamentación; b) ausencia de verosimilitud del derecho y c) inexistencia de peligro en la demora (fs. 47/53).

IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E. cabe efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer lugar, no puedo dejar de advertir que el sentenciante, luego de relatar los términos de la pretensión del actor, reseña los criterios jurisprudenciales aplicables para la procedencia de las medidas cautelares y -sin brindar mayores precisiones o efectuar valoración normativa específica alguna- concluye que en esta causa se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, otorgando la medida cautelar. Es decir: sin explicar de qué manera se configuran los requisitos exigidos por la ley ritual en estos autos, decide conceder la medida cautelar.

Al respecto, cabe recordar que de conformidad a lo señalado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aquellos casos donde el tribunal sentenciante resuelve la cuestión litigiosa de modo dogmático y con notoria ausencia de fundamentación, conducen a la descalificación del acto jurisdiccional en el marco de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos 329:335; 327:5623, entre muchos otros).

En mi opinión, tal circunstancia que se verifica en la resolución apelada por sí sola conduce a su descalificación como acto jurisdiccional válido.

Ello es así, teniendo en cuenta además que la falta de fundamentación de una sentencia impide el ejercicio adecuado del derecho de defensa.

En tal sentido, se ha señalado que la utilización de fórmulas dogmáticas y genéricas, desvinculadas de las circunstancias del caso, redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible a los fallos judiciales y lesiona el derecho de defensa en juicio (CSJN, in re “Banco Cetelem SA c/ Director Nacional de Comercio Interior” del 26/02/2008).

b) Respecto de la medida cautelar solicitada, cabe destacar que este tipo de medida de carácter innovativo, a diferencia de lo que ocurre en la específica medida de no innovar, no trata meramente de conservar o proteger una situación de hecho para impedir que los cambios de la misma puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal (art. 177 CCAyT), sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho y, por ello, se presenta como una modificación de una situación jurídica, y no como mantenimiento.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “Dentro de las medidas cautelares la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión” (CSJN, in re “Pérez Cuesta SACI. c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)”, del 25 de Junio de 1996).

En lo que hace a la verosimilitud del derecho, señalo que el art. 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, según la modificación dispuesta por la ley 1166, dispone que para realizar venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial, y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad es necesario contar con un permiso de uso. Conforme al art. 11.1.3, dicho permiso es otorgado por el Poder Ejecutivo, quien delega esta atribución en la Autoridad de Aplicación. Por otra parte, el decreto 612-GCBA-2004 que reglamenta la ley 1166, indica expresamente cuales son los requisitos exigidos para la obtención de los permisos de uso del espacio público (conf. Anexo I, arts. 11.1.8.1 del citado decreto).

A su vez, la ex Subsecretaría de Control Comunal dispuso mediante resolución 24-SSCC-07 (BOCABA 2803 del 05/11/2007) que “la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario N° 612/04”.

La doctrina ha señalado con relación a los permisos de uso sobre dependencias del dominio público que “el otorgamiento de dichos permisos depende de la “discrecionalidad” administrativa, pues la Administración hallase habilitada para apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público. En el primer caso debe otorgarlo, en el segundo debe negarlo” (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, Tomo V, p. 396).

Así, teniendo en cuenta que el otorgamiento de permisos es función de los órganos administrativos que la normativa dispone, y que dicha actividad es discrecional, entiendo que no corresponde que el Tribunal la otorgue supliendo la actividad de los órganos competentes a esos efectos.

En este sentido V.E. ha decidido en un caso referido a la venta ambulante que “(...) la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad” (cfr. resolución dictada en autos “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Exp. 29540/1, del 17/06/2008).

Las razones invocadas por la Administración referidas al cumplimiento de normas reglamentarias no parecen arbitrarias sino tendientes a regular los nuevos permisos en la vía pública en atención a valoraciones de oportunidad o conveniencia para el interés público.

En consecuencia entiendo que no se encuentra configurado el requisito de verosimilitud del derecho.

La ley de amparo 2145 establece en su art. 5 “(...) En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: Verosimilitud del derecho. Peligro en la demora. No frustración del interés público. Contracautela” (el subrayado me pertenece). Así, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados.

Es que, si bien la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (conf. VE, in re “Tecno Sudamericana S.A. c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos”, resolución del 23/05/01), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso” (conf. Sala II en autos “Alegre Magdaleno Pedro c/ GCBA c/ otros procesos incidentesles”, Expte. Nº 10098/1, sentencia del 19/03/2004, énfasis agregado).

Por consiguiente, encontrándose ausente el requisito de verosimilitud en el derecho, resulta innecesario analizar la eventual existencia del resto de los requisitos.

V. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada.

Fiscalía, 28 de mayo de 2010.

DICTAMEN Nº 12954-FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario