06-05-09-MEDEI ANA MARIA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION- E12274-0 D10995
MEDEI ANA MARIA CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION), Expte: EXP 12274 / 0
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I.- Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 390) contra la sentencia dictada por el señor Juez de grado de fecha 1º de octubre de 2008 (fs. 380/385 vta.) que rechazó la demanda. Asimismo, se encuentra a consideración de V.E. la apelación incoada por la Ciudad contra la regulación de honorarios del perito contador (fs. 393).
II.- De las constancias de la causa (ver fs. 388 vta. y 390/vta.; 407/vta. y 406 vta.) surge que la apelación ha sido interpuesta y fundada en debido tiempo y forma. Asimismo, la demandada contestó el traslado del escrito de expresión de agravios en tiempo oportuno (ver fs. 408 y 427).
III.- La actora inicia demanda a fin de que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a incorporarla y encasillarla en la Carrera de Profesionales de la Salud, asignándole la categoría B 00 desde el 01/06/1996, en virtud de lo establecido en el Art. 2º del Decreto 2589/92 y las Resoluciones Nº 37-SSySH-93 y 858-SS-94 (fs. 2 y 173/174). Asimismo, solicita se les reconozcan las diferencias salariales generadas desde esa fecha y hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia. Finalmente, pretende que se declare la inaplicabilidad a su respecto de la ley 1055 y su decreto reglamentario nº 616/04.
Relata que ingresó en calidad de contratada del Gobierno de la Ciudad el 06/04/1979, pasando a revistar en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, con funciones de médica, a partir del 01/06/1996 (fs. 173), sin la incorporación y el reencasillamiento a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, tal como correspondía por aplicación del art. 2º del Decreto 2589/92.
En este sentido, señala que la Ordenanza 46.254 dispuso, a partir del 01/04/1992, la incorporación a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud de los agentes comprendidos en el Régimen Escalafonario Municipal aprobado por Ordenanza 40.402, que revistaban en alguna de las profesiones enunciadas en el artículo 1.1 del artículo 1º de la Carrera citada, exceptuándolos del requisito del concurso. Esa ordenanza fue vetada por el decreto 2589/92, que dispuso que la Subsecretaría de Recursos Humanos adoptará los recaudos necesarios a fin de solucionar a la fecha del presente las eventuales situaciones que afecten a los agentes contemplados por la norma vetada o a aquellos que se encuentren en ellas en el futuro (art. 2º).
En tal contexto, expresa que efectuó reclamo administrativo nº 36.456-HGNRG-96 solicitando su incorporación y encasillamiento en la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, el que no ha sido resuelto por la autoridad administrativa.
El señor Juez a quo resolvió rechazar la demanda (fs. 380/385 vta.). Para así decidir, consideró que del artículo 2º del decreto 2589/92 no surge necesariamente el deber de disponer el ingreso de la actora como titular, sin la realización de concurso. Destacó que toda vez que la ordenanza 41.455 exige el concurso para el ingreso como titular en la Carrera de Profesionales de la Salud, el decreto 2589/92 no pudo prever en virtud de su jerarquía inferior que la solución de la situación de los profesionales alcanzados por la ordenanza nº 46.254 vetada por el decreto citado pudiera llevarse a cabo en contra de tal previsión. Así, concluyó que no puede derivarse del decreto en cuestión un derecho adquirido a la titularización sin concurso en la Carrera de Profesionales de la Salud. Finalmente, señaló que la actora ingresó como titular a la Carrera en virtud del dictado de la ley 1423 (fs. 383/vta. y 384).
En lo que refiere a la pretensión de cobro de diferencias salariales, sostuvo que sólo podría proceder en virtud del principio de igual remuneración por igual tarea. Sin embargo, consideró que la actora no acreditó los extremos necesarios a tal fin (fs. 384/385).
Contra dicha decisión se alza la actora, quien se agravia porque el a quo: (i) consideró que la actora no acreditó haber realizado tareas análogas a las de los profesionales encasillados en al Carrera de Profesionales de la Salud ni haber percibido un sueldo menor que éstos; y (ii) sostuvo que el decreto 2589/92 no implicó para la accionante un derecho adquirido a ingresar titular a la Carrera de Profesionales de la Salud sin la realización de concurso.
IV.- Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.
a) La Ordenanza 41.455 (BM 17920, del 26/11/1986) prevé que El ingreso a la Carrera, en cada una de las profesiones incluidas en la misma, será por concurso por el grado inferior que ésta determine... (art. 2º, el destacado me pertenece)
Por otro lado, la Ordenanza 46.254 (no publicada) dispuso, a partir del 01/04/1992, la incorporación a la Carrera de Profesionales de la Salud de los agentes comprendidos en el Régimen Escalafonario Municipal que, a la fecha mencionada, revistaban en alguna de la profesiones enumeradas en el punto 1.1 del artículo 1º de dicha carrera, exceptuándolos del requisito del concurso previo.
Esta norma fue vetada por el decreto 2589/92 (BM 19.404, del 05/11/1992) en virtud de que el 01/04/1992 había entrado en vigencia el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA), que reemplazó el Régimen Escalafonario Municipal (conf. considerando 2, art. 1º). Este decreto previó que La Subsecretaría de Recursos Humanos adoptará los recaudos necesarios a fin de solucionar a la fecha del presente las eventuales situaciones que afecten a los agentes contemplados por la norma vetada o a aquellos que se encuadrarán en ellas en el futuro (art.2º).
Posteriormente, el decreto 970/98 (BOCBA nº 465, 12/06/1998) derogó el decreto 2589/92, en razón de que su artículo 2º vulneraba lo establecido en el artículo 2º de la Ordenanza 41.455 creando situaciones de desigualdad (conf. considerando 4 y art. 1º).
Así las cosas, no cabe duda de que para ingresar como titular a la Carrera de Profesionales de la Salud es requisito indispensable la participación en un concurso. De este modo, tal como lo pone de manifiesto el Sr. juez de primera instancia, el decreto 2589/92 por su menor jerarquía normativa no pudo significar una excepción a dicho principio ni puede derivarse de él la existencia de un derecho adquirido por la accionante a ser incorporada a ese escalafón especial.
Por otro lado, no puede dejar de ponderarse que la ley 1055 (BOCBA nº 1763, 28/08/2003) dispuso que los profesionales de la salud que a la fecha de promulgación de la presente, se encuentren revistando en la planta permanente del escalafón general en función profesional y desempeñando tareas asistenciales en algún efector estatal de salud [...] pueden optar a ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de ingreso a la carrera (art. 1º).
A su vez, el decreto 616/04, reglamentario de la ley 1055, estableció que los profesionales alcanzado por la citada ley que efectuaren la opción prevista en su artículo 1º serán incorporados a la Carrera Municipal de Profesionales de Salud (Ordenanza 41.455) con carácter de interinos... (art. 2º).
Finalmente, resulta conveniente destacar que la ley 1423 (BOCBA nº 2041, 07/10/2004) dispuso por esta única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º). Para acceder a dicha titularización, los profesionales debían acreditar que ocupaban el cargo en forma interina como consecuencia de un concurso interno y cumplir con el resto de los requisitos establecido en el artículo 2.1 de la Carrera de Profesionales de Salud (art. 2º). Sin embargo, aquellos agentes que fueron incluidos en la Carrera en virtud de la ley 1055, quedaron exceptuados del requisito del concurso (art. 4º).
En este contexto, cabe señalar que la actora fue incorporada como interina en la Carrera de Profesionales de Salud en virtud de la ley 1055 y, posteriormente, adquirió el carácter de titular de conformidad con lo dispuesto en la ley 1423, todo ello sin necesidad de participar en concurso. Sin embargo, a diferencia de lo acontecido con el decreto 2589/92, dicha excepción al principio general fue establecida por sendas leyes, esto es, por normas de igual jerarquía que la Ordenanza 41.455.
Por las consideraciones expuestas, considero que este agravio debe ser rechazado.
b) Por otro lado, la actora se queja por cuanto el juez de grado consideró que no se acreditaron los extremos que tornarían procedente el principio de igual remuneración por igual tarea.
Al respecto, advierto que la resolución de este punto remite al análisis de cuestiones de hecho y prueba, ajenas a la intervención de este Ministerio. Igual situación se presenta respecto al recurso de apelación incoado por la Ciudad contra la regulación de honorarios del perito contador.
V.- En este sentido, doy por contestada la vista conferida por V.E. a fojas 428.
Fiscalía, 6 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº10995-FCCAYT.
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario