06-05-09-RIEZNIK MARINA ANDREA Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E27993-1 D10996
RIEZNIK MARINA ANDREA Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 27993 / 1
Sala I
E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por los actores (fs. 201 y 202) contra la resolución dictada por la señora Jueza de primera instancia (fs. 196/199) mediante la cual rechazó la medida cautelar requerida.
II. El recurso de apelación fue presentado y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula de fs. 200 vta. y cargos de fs. 201 y 202; providencia de fs. 204 y cargos de fs. 207 y 210 vta.; conf. artículo 221 del CCAyT).
III. Los señores Marina Andrea Rieznik y Martín Aramis Rieznik inician demanda contra el GCBA a fin de obtener la declaración de nulidad de ciertos actos administrativos recaídos en el expediente Nº 27.934/2004 dictados por la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro y el Ministro de Gobierno de la Ciudad, con relación a la obra de ampliación que efectuaran en su departamento perteneciente al consorcio de propietarios sito en Venezuela 3921 U.F. Nº 3.
Asimismo solicitaron como medida cautelar la suspensión de la ejecución de las Disposiciones Nº 1173/DGFOC/2004, del 2/06/2004; Nº 2373/DGFOC/2004, del 9/08/2004; Nº 2976/DGFOC/2005, del 7/10/2005 y de las Resoluciones Nº 053/MGGC/2007 del 23/01/2007 y Nº 1187/MGCC/2007 del 30/08/2007.
La señora Jueza de grado, rechazó la medida pretendida. Para así decidir, sostuvo que de conformidad con la normativa en que se fundaron los actos administrativos impugnados y que resultan aplicables al caso de autos (arts. 2.1.1.1, 2.2.5.1, 2.2.5.2, 2.4.3.2, 2.2.1.6 del Código de Edificación y art. 7º de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal), se requiere -en síntesis- permiso de obra para ampliar lo ya construido y la autorización de todos los propietarios del inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal cuando se realice una obra nueva que lo afecte.
Así entendió que la propia actora había reconocido la situación irregular en que se encontraba y que hasta la fecha no había logrado reunir la totalidad de los elementos necesarios para la regularización pendiente, por lo que no se presentaba con nitidez un derecho verosimil a su favor. Agregó que ante la falta de verosimilitud del derecho, se encontraba exenta de analizar lo realtivo al peligro en la demora más aún si se tiene en cuenta que no se advierte que haya mediado en sede administrativa una orden de demolición concreta hasta el presente (fs. 199 vta.).
Contra esa decisión apelan los actores (fs. 201 y 202), expresando agravios a fs. 205/207 y 208/210 en idénticos términos.
Sostienen que, por tratarse de una obra que no supera los 100 m2 resulta aplicable al caso lo previsto en el art. 6.3.1.2 del Código de Edificación, que prevé que la Ciudad puede exigir que las edificaciones y estructuras alteradas respecto de las condiciones en que les fuera otorgado el permiso, se retrotraigan a la situación originaria o disponer demoliciones y supresiones totales o parciales, siempre y cuando aquellas construcciones sin declarar superen los 100 m2.
En cuanto a la falta de permiso municipal, esgrime que mediante la presentación del plano, su parte ha cumplido con la actividad que la Administración le demandaba y que en el ejemplar obrante a fs. 2 del Oficio Judicial, se lee el sello de recepción del GCBA en el que consta Revisado para Liquidación de Derechos, lo que implica, a su entender, la regularización de las obras.
Finalmente argumenta que la decisión apelada deja expedito el camino para que la Administración emita una orden concreta de demolición, fundada en una resolución claramente contraria a derecho.
IV. Descriptos los antecedentes de la causa, estimo conveniente realizar algunas consideraciones.
Prescribe el artículo 189 CCAyT que las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos: 1) Si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido de aquél/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; 2) si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión....
En ese sentido, si bien la apelante cuestiona la actuación de la demandada en sede administrativa, por entender que su caso encuadraría en lo previsto en el art. 6.3.1.2 del Código de Edificación, en ningún momento se logra demostrar cuáles serían los vicios de las resoluciones impugnadas.
En efecto, de la disposición 2373/DGFOC/2004 (fs. 40) aquí impugnada surge que las obras en contravención deben ser demolidas o regularizadas a cuyo fin la actora fue intimada.
Por lo tanto, para la regularización de la obra no se excluye la aplicación del art. 6.3.1.2 del Código de Edificación sino precisamente su cumplimiento, según lo dispuesto en el inciso d). Dicha norma establece 6.3.1.2 Obras en Contravención a)...b)...c)...d) [n]o serán de aplicación los parágrafos a), b) y c) en aquellas construcciones sin declarar que no superen los 100 m2 y en las que se realicen en terrenos donde se localicen viviendas de uso unifamiliar no pudiendo en este caso subdividirse la propiedad ni variar su destino de vivienda unifamiliar por cualquier otro, aunque éste se encuentre permitido en el distrito a que pertenece en cuya circunstancia la propiedad será retrotraída a su situación original; e) [t]oda obra que se ajuste a lo prescripto en el inciso anterior deberá ser aprobada por resolución del Señor Secretario de Obras y Servicios Públicos.
En este sentido destaco que los apelantes no han rebatido el análisis de la sentenciante referido a que los actores no han acreditado la totalidad de los elementos necesarios para la regularización pendiente.
En efecto, si bien no cabe aplicar los incisos a), b) y c) del artículo referido, será siempre necesario la presentación de planos y del permiso de obra (art. 2.1.1.1) como también cumplir con lo establecido en el art. 7º de la ley 13.512 a los fines de su regularización en los términos del inciso d).
Por último, la norma aplicable que invocan los propios apelantes indica que: Toda obra que se ajuste a lo prescripto en el inciso anterior (obras en contravención de menos de 100 m2) deberá ser aprobada por resolución del Señor Secretario de Obras y Servicios Públicos (inciso e), ya citado), circunstancia que no se ha acreditado en autos.
En consecuencia, considero que no se evidencia la existencia de vicios manifiestos que afecten los actos administrativos atacados, que permitan reconocer la verosimilitud del derecho en esta etapa preliminar, a fin de otorgar la medida cautelar pretendida, teniendo en cuenta que la disposición referida se fundamenta en el incumplimiento por parte de la actora de la normativa vigente.
V. Por todo lo expuesto considero que V.E. debería hacer lugar a la apelación interpuesta y revocar el pronunciamiento apelado.
Fiscalía, 6 de mayo de 2009.
DICTAMEN Nº:10996-FCCAYT.-
Fdo.: Dra. Daniela Ugolini
Fiscal ante la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario