22-05-09-COSTANZO JOSE ANTONIO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E33211-1 D11100

“COSTANZO JOSE ANTONIO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 33211 / 1

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Ciudad (fs. 43/47) contra la resolución dictada con fecha 23 de marzo de 2009 por la señora jueza de grado (fs. 38/39), quien hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

II. Respecto de la procedencia formal del recurso, observo que la apelación fue interpuesta y fundada en tiempo y forma de conformidad con lo previsto en el art. 20 de la ley 2145 (ver fs. 40 y 47 vta.).

III. El actor promovió acción de amparo con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 16 y 18 in fine (en realidad se refiere al art. 19 in fine) de la ley 1850 y de la ley 451.

Relata que tiene a su cargo el uso del automotor dominio FGD 716 (ambulancia), en virtud del contrato de leasing suscripto con el titular del vehículo, y que éste le fue secuestrado el 27/02/2009 por personal de la comisaría 36º de esta Ciudad. Refiere que se labró el acta de comprobación Nº B09208719 en la que se le imputó al chofer del rodado que “infringe Ley 1850 No posee habilitación”.

Destaca que la falta que se le imputa no se encuentra tipificada en la ley 451 ni en la ley 1850, que no fue reglamentada. Por ello solicita que se declare la inconstitucionalidad de las normas referidas y se deje sin efecto el acta de comprobación.

Señala que al elevarse el acta a la Unidad Controladora de Faltas, la controladora interviniente se declaró incompetente por no tratarse de una falta tipificada en la ley 451 y por ser la autoridad de aplicación el nivel jerárquico superior del Ministerio de Salud (v. resolución de fs. 33).

Solicita como medida cautelar la supensión de la fuerza ejecutiva de las leyes 1850 en sus arts. 16 y 18 in fine (en realidad 19) y de la ley 451 y que se deje sin efecto el acta de comprobación Nº B09208719.

Luego de requerir las actuaciones administrativas que motivaron el acta impugnada (v. fs. 22/36), la magistrada de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar ordenando al GCBA que deje sin efecto el secuestro del rodado del actor hasta tanto se dicte sentencia en la causa (fs. 38/39).

Para así decidir sostuvo que de la documental aportada por el actor y de la remitida por el Ministerio de Salud “se desprende que la falta imputada no se encuentra tipificada en la Ley 451...y en lo que hace a la Ley 1850, el Director General Adjunto de Regulación y Fiscalización de dicho Ministerio informa a fs. 34 que la Comisión Multidisciplinaria Asesora de la Ley Nº 1850, creada para elevar una propuesta de su reglamentación, no ha podido cumplir con su cometido, al que considera inviable, hallándose actualmente abocada a elaborar un proyecto de modificación de la norma. es decir que prima facie, la infracción imputada al actor no se encontraría tipificada o, en su caso, adolecería de un fundamento normativo suficiente, por lo que es prudente preservar la situación dada en previsión de mayores perjuicios, que podrían tornar ilusoria la ejecución de una eventual sentencia favorable”.

La Ciudad apeló la decisión (fs. 43/47) sosteniendo, en síntesis, que: a) no se cumplió con el art. 11 de la ley 2145 al no notificarse juntamente con la cautelar, el traslado de la acción; b) insuficiente fundamentación de la resolución judicial y ausencia de caso judicial dada la orfandad de fundamentos fácticos y normativos; c) inexistencia de verosimilitud del derecho y d) inexistencia de peligro en la demora.

IV. Así encuadrada la cuestión sometida a estudio de V.E, estimo pertinente efectuar las siguientes consideraciones.

a) En primer lugar, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley Nº 2145, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Ahora bien, para el otorgamiento de la tutela cautelar en las acciones de amparo contra autoridades públicas, el citado artículo exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela.

Al respecto, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución. Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (conf. art. 177 del CCAyT y sentencia de la Sala II, in re: “Canepa Carlos Alberto c/ GCBA s/ Revisión Cesantías o Exoneraciones de Empleo Público”, Expte. RDC 1339/0, del 22/12/2005).

b) Así las cosas, cabe recordar que la ley 1850 -que regula la prestación del servicio de ambulancias en el ámbito de la Ciudad- en su art. 9 prevé que: “Toda ambulancia requiere de su correspondiente habilitación, la cual es otorgada por la autoridad de aplicación previa observancia y concurrencia de los extremos establecidos en la presente ley, de las disposiciones que se establezcan por vía reglamentaria y del pago de las tasas y/o derechos que resultaren aplicables”.

A su vez, el art. 19 de la ley citada prevé las siguientes sanciones para el caso de infracciones a lo dispuesto en ella: a) apercibimiento amonestación; b) multa; c) clausura; d) prohibición de circular al vehículo ambulancia en infracción; e) suspensión de la habilitación de la entidad o de los vehículos. Finalmente dispone que: “El juzgamiento de las infracciones está a cargo de la autoridad de aplicación, pudiendo ésta delegar eta facultad debiendo sustanciarse mediante un procedimiento sumario que contemple las garantías y principios constitucionales de defensa y debido proceso”.

Al respecto, advierto que si bien el actor solicitó que se le restituya el automotor (fs. 2) y así lo dispuso la sentenciante (fs. 39), lo cierto es que el secuestro del vehículo no aparece acreditado y tampoco surge del acta labrada por la Dirección General de Administración de Infracciones a fs. 30 el destino que se habría dado al rodado.

No obstante ello, cabe señalar que la incautación del vehículo de modo permanente podría configurar una sanción en los términos dispuestos en el art. 19 inc. d) ley 1850, pero, a mi modo de ver, la determinación de tal circunstancia (aplicación de la sanción) aparece como prematura, en tanto no se ha seguido el procedimiento sancionatorio, que contemple las garantías y principios constitucionales de defensa y debido proceso, a cargo de la autoridad de aplicación (art. 19 última parte de la ley citada).

Por lo demás, los argumentos del apelante no logran convencer sobre el agravio que la decisión cautelar le ocasiona. En efecto, si bien correspondería al Ministerio de Salud, en su calidad de autoridad de aplicación de la ley (art. 16), intervenir en la consideración de la infracción y adoptar las medidas conducentes a la aplicación de la ley 1850, lo cierto es que aún no lo ha hecho y no ha expresado cuál es el agravio que la liberación del vehículo dispuesta le ocasionaría.

Por consiguiente, estimo que V.E. debería desestimar el recurso interpuesto.

V. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debería rechazarr el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada.

Fiscalía, 22 de mayo de 2009.-

DICTAMEN Nº11100 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario