05-05-09-MOLINA ESTER DORA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES- E33251-1 D10988

“MOLINA ESTER DORA CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte. Nº EXP 33251 / 1

Sala I

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 126/135 vta.) contra la resolución de fs. 119/122 mediante la cual hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

II. El recurso de apelación fue presentado y fundado en debido tiempo y forma (ver fs. 126/135 vta. y 148/vta.; conf. artículo 20 ley 2145). La actora no contestó el traslado concedido a fs. 150.

III. La Sra. Molina inicia la presente acción de amparo con el objeto de que se deje sin efecto la resolución 460/AGIP/2008 del 27/10/2008 ratificada por resolución 4382/MHGC/2008 del 30/12/2008.

Señala que mediante esta última resolución se dispuso dejar parcialmente sin efecto los términos de la resolución 2974/MHGC/2007 referida a su designación a partir del 01/11/2007 como personal de la planta permanente de la Dirección General de Rentas en su cargo de inspector/auditor tributario por no reunir los requisitos contemplados en el artículo 7 ley 471. Agrega que la negativa a su nombramiento se debe al informe de la Dirección General del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal del cual surge la existencia de una detención y posterior condena a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautora penalmente responsable del delito de asociación ilícita calificada y partícipe secundario de rebelión.

Destaca que si bien el plazo de condena vencía el 22/01/2004, mediante el dictado del decreto 1230/PEN/2003 se le otorgó el indulto respecto de la condena de referencia (ver fs. 1/14).

La señora jueza a quo resolvió conceder la cautelar solicitada (fs. 119/122) por entender que estaban acreditados los requisitos de peligro en la demora y verosimiltud en el derecho invocado por la actora.

Para así decidir destacó que la Administración había dejado sin efecto la designación de la amparista como inspector/auditor de la planta permanente de la DGR a través de la resolución 460/AGIP/2008 ratificada por la resolución 4382/MHGC/2008 en virtud de los antecedentes penales emanados de la Dirección General del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal.

Señaló que si bien la resolución 460/AGIP/2008 había sido ratificada por el Ministerio de Hacienda -porque había sido dictada mediando incompetencia en razón del grado- la remisión al dictamen de la Procuración General no alcanzaba para cumplir con la exigencia insoslayable prevista en el artículo 7, incisos b y e, LPACABA (decreto 1510-GCBA-97). Destacó la necesidad de contar con un dictamen particular para el caso en concreto.

Indicó que el acto que dejaba sin efecto la designación de la peticionaria violaba el principio de primacía constitucional contemplado en el artículo 31CN y desconocía el concepto de “readaptación social de los condenados”.

Dijo que si la condenada había cumplido su deuda con la sociedad, una inhabilitación de por vida para el cumplimiento de un contrato de empleo público, casi configuraría una extensión temporal de la pena de mayor extensión que aquélla por la que fuera condenada penalmente.

En cuanto al requisito de peligro en la demora, destacó que de producirse demora o denegación en el dictado de la protección cautelar, la posibilidad cierta de que el cargo a favor de la actora se cubriera por otro concursante revestía un daño cuyas consecuencias se perseguían evitar a través del dictado de medidas provisorias.

La decisión fue cuestionada por el GCBA a fs. 126/135 vta., con argumentos que, por razones de brevedad, doy aquí por reproducidos.

IV. Al respecto, destaco que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris); y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. esa Excma. Cámara de Apelaciones, Sala I, sentencia del 05/05/06, in re“Nograro, Clotilde Irene c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte. Nº 11.766/1 y Sala II, el 12/06/06, in re “Córdoba, José Carlos c/GCBA s/medida cautelar”, Expte. Nº 20201/0, entre otros).

La verosimilitud del derecho de la actora se relaciona en forma inversamente proporcional a la presunción de legitimidad del acto de alcance general atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto. Cabe recordar que la ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los presupuestos básicos de las medidas cautelares y no sólo uno de ellos. En este sentido, en ningún caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuración de uno de los requisitos reseñados. Así lo ha señalado la Sala I de esa Excma. Cámara, en autos “Bergonzi Alfredo contra GCBA s/Revisión Cesantías o Exoneraciones de Emp. Públ.”, Expte. RDC 216/0, donde sostuvo: “Ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re “Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar”, EXP nº 5467/0; “Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales”, EXP nº 5764/1).”

En este punto cabe recordar que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el ingreso y promoción en materia de empleo público se hará mediante concurso público abierto (conf. art. 43 CCABA).

Por otra parte, la ley 471 en su artículo 6 prevé que “El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria”. El artículo 7 agrega que “No pueden ingresar: a) quienes hubieran sido condenados por delito doloso o por delito contra la Administración pública nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad...”.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los antecedentes penales del sub examine y la normativa vigente, observo que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el dictado de la resolución 460/AGIP/2008 -ratificada mediante resolución 4382/MHGC/2008- de conformidad con el artículo 7 inciso a ley 471.

En efecto, la propia actora reconoce y describe los antecedentes penales tenidos en cuenta por la demandada para el dictado de las decisiones cuestionadas en autos.

Precisa el Dr. Badeni que el indulto consiste en el perdón otorgado de manera específica a un individuo que tiene una sentencia penal condenatoria firme; trae aparejado la extinción de la pena pendiente de cumplimiento y la libertad física del condenado pero no borra la sentencia ni sus secuelas (conf. Badeni, Gregorio “Indulto y conmutación de penas”, LL-2005-F-1288).

Así, toda vez que la ausencia de alguno de los requisitos enumerados precedentemente ––esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora o vicio manifiesto–– torna improcedente el otorgamiento de una medida cautelar, considero que debe hacerse lugar al recurso de apelación incoado.

Lo dicho debe entenderse dentro del limitado marco de conocimiento propio de las medidas cautelares y sin perjuicio de lo que corresponda decidir respecto del fondo.

V. Por lo expuesto, opino que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución apelada.

Fiscalía, 5 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº10988 -FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario