04-05-09-CARRANO MARIA ANGELICA ELIZABETH CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO -NO CESANTIA NI EXONERACION- E18832-0 D10976

“CARRANO MARIA ANGELICA ELIZABETH CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PUBLICO (NO CESANTIA NI EXONERACION)”, Expte: EXP 18832 / 0

Sala II

E X C M A. C A M A R A:

I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 116) contra la sentencia de fs. 106/111 que hizo lugar a la demanda.

II. El recurso de apelación fue interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula de fs 114; cargo de fs. 116 vta., providencia de fs. 122 y cargo de fs. 127 vta.). Asimismo, la demandada contestó temporáneamente el traslado de expresión de agravios.

III. La Sra. Carrano promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo del Suplemento por Productividad, abonado como concepto 013 –– creado por el decretos 671/92––, la Diferencia No Remunerativa que se abona como concepto 013 ––dispuesta por la resolución 1/94–– así como de la Antigüedad Adicional Reencasillamiento Art. 5, concepto 114, ––dispuesta por el Decreto 468/04. Asimismo, solicitó “... el abono retroactivo de la diferencia de los Sueldos Anuales Complementarios, en relación con dichos Suplementos, en los términos prescriptivos del art. 4027 del Código Civil, con más los intereses...”. Por último, reclamó “la liquidación de dichos rubros (con excepción del concepto 013) hacia el futuro conforme al carácter remunerativo que se peticiona y ––consecuentemente–– su integración con los correspondientes SAC que se perciban y la integración de los aportes previsionales pertinentes (...) con la retroactividad que señala la ley y mientras continúe la actora revistiendo su carácter de empleada pública de la demandada” (fs. 1 y 1 vta.).

A fs. 106/111 la señora jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró el carácter remunerativo de los suplementos creados por los decretos 671/92, 861/93 y 468/04, condenando a la demandada a liquidar las diferencias salariales en concepto de sueldo anual complementario devengadas, con más sus intereses, desde cada una de ellas fue debida y por los períodos no prescriptos.

Contra dicha decisión se alzó la demandada quien se agravia por el reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos dispuestos por los decretos 861/93 ––concepto 033–– y 468/04. Respecto del primero, aduce que la actora percibe el suplemento por conducción en virtud de lo dispuesto en resolución 1/94, según el cual aquellos agentes que desempeñaban tareas de conducción en estructuras que fueron derogadas por el decreto 1711/94, seguirían percibiendo dicho adicional. En consecuencia, sostiene que ––al igual que el suplemento por conducción–– carece de las notas de generalidad y habitualidad que caracterizan al salario. Respecto del suplemento creado por el decreto 468/04, argumenta que no correspondía declararlo remunerativo, toda vez que la norma de su creación ya preveía tal carácter.

IV. Encuadrada así la cuestión sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones.

a) La remuneración es la contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso (ver Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, año 1994, Ed. Abeledo Perrot, págs. 268/9, 282/3, también Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, año 1989, Ed. Astrea, pág. 358).

Por otra parte, se ha señalado que existen ingresos determinados por la ley por razones de política económica como no salariales, que suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, siendo, entonces, sus ingresos de carácter neto, eliminándose o reduciéndose así las cargas sociales.

Por otro lado, corresponde señalar que el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que ––integrando el salario–– deben considerarse de una u otra manera.

b) Además, destaco que el art. 104, inc. 9º) de la CCBA determina que la única autoridad con facultades para establecer la estructura y la organización funcional de los órganos administrativos como así también nombrar a los agentes y funcionarios de la Administración es el Jefe de Gobierno.

Estimo oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la facultad del Poder Ejecutivo de fijar la política salarial (conf. “Paluri, Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A.”, 01/01/84, Fallos 306:1964; “Ulman, Miguel A. c/ V.A.S.A.”, 01/01/84, Fallos 306:1311), para lo cual no está sujeto a límite normativo alguno, pudiendo, entonces, incrementar las remuneraciones mediante el aumento del valor de los índices de los cargos o por vía de la creación de nuevos beneficios, rubros éstos respecto de los cuales está en su esfera de atribuciones disponer que se computen a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo haga (conf. CSJN, “Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público”, del 02/02/1998, Fallos 321:663).

En estos términos, el decreto Nº 3544/91 ––que aprobó el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa–– estableció que la retribución de los agentes comprendidos en ese Sistema está constituida por “la asignación básica de nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista”. En particular, el art. 20 inciso b), ap. 1) enumera el suplemento de haberes por función ejecutiva, que la actora reclama. Por su parte, el art. 23 del mismo cuerpo normativo especifica que el mencionado adicional será percibido por los agentes que desempeñen efectivamente funciones tipificadas como “ejecutivas”, encomendando al Departamento Ejecutivo la determinación de sus montos. De este modo, surge claro que el decreto Nº 3544/91 reconoció expresamente al personal comprendido en el SIMUPA el derecho a percibir, además de su remuneración básica, ciertos suplementos, entre los que se encuentra el adicional por función ejecutiva.

A su vez, en cumplimiento del deber reglamentario previsto en el art. 23 del decreto 3544/91, el Intendente de la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dictó el decreto Nº 861/93, en el cual se establecieron los cargos escalafonarios que habrían de percibir el adicional por función ejecutiva, así como su monto ––artículo 1º––, al mismo tiempo que se estipuló que su cobro quedaba condicionado al cumplimiento de tres condiciones, a saber: la existencia de una designación en alguno de los cargos enumerados ––director, jefe o capataz––, el ejercicio efectivo de la función de que se trate y, asimismo, contar con personal a cargo.

A su vez, cabe señalar que el decreto 986/2004 (BOCBA 02/06/2004) que aprobó el nuevo Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública y derogó el decreto 3544/MCCA/1991, sus complementarias y modificatorias (conf. art. 9º), establece que: “El desempeño de cargos con nivel de Jefatura es retribuida en forma temporaria mediante un suplemento por conducción durante el período en que se desempeñe de forma efectiva en cargo de conducción” (art. 27 del Escalafón, el subrayado me pertenece). En el mismo sentido, prevé que “los agentes designados que desempeñen en forma efectiva funciones de Jefe de Departamento o Equivalente, o Director o Equivalente, u otra función de conducción establecida por estructura orgánica perciben un suplemento adicional por conducción” (art. 53 y conf. art. 46 del Escalafón). Este suplemento deja de percibirse cuando desaparezcan o se superen las causas que los originaron, cuando la prestación laboral de los agentes deje de cumplir con alguna de las condiciones requeridas o “cuando el agente cese en el ejercicio de las funciones o tareas que dieran origen al suplemento” (art. 47).

Al respecto, el decreto 583/2005 (BOCBA 11/05/2005) prevé que: “A partir del 1º de mayo de 2005, la Asignación Básica y el Adicional por Nivel correspondientes a los Agrupamientos, Tramos y Niveles determinados en el Escalafón General aprobado por Decreto Nº 986/04 se establecen en la cantidad de unidades retributivas fijadas en el Anexo II...” (art. 15). El art. 16 determina que la Asignación Básica y el Adicional por Nivel ya citados “absorberán y reemplazarán los montos salariales remunerativos y no remunerativos vigentes al 30 de abril de 2005...”.

Por último, el art. 26 establece que: “La asignación básica, los adicionales y los suplementos establecidos por el presente decreto tendrán carácter remunerativo, y consecuentemente estarán afectados a todos los aportes, contribuciones y retenciones que la legislación general establece en la materia. Los adicionales y suplementos que surgen del Decreto 986/04 tendrán asimismo carácter remunerativo a excepción de los suplementos “conducción” y “Auxiliar de Funcionario” (el subrayado me pertenece).

Particularmente, en el caso de la actora, es preciso tener en cuenta que el decreto 1711/94 dispuso la caducidad de todas las estructuras organizativas (art. 1º) y de las designaciones de personal que no contaba con estabilidad en el ámbito de la Administración (art. 2º). En este contexto, el Comité Ejecutivo para la Reforma del Estado Municipal (creado por art. 25 del decreto 1711/94) dictó la resolución 1-CEPREM-94 (BM 19.868), disponiendo que “la aplicación del decreto 1711/94 no generará, en ningún caso, la disminución del salario total para el personal alcanzado por dicho decreto” (art. 11). Así, para evitar que aquellos agentes que ejercían cargos por conducción y dejaron de hacerlo en virtud de la reestructuración administrativa, se vieran perjudicados con una disminución en sus salarios, se dispuso que comenzaran a percibir el adicional identificado como concepto 033 “Diferencia no remunerativa Resolución 1/94”, que reemplazó al suplemento por función ejecutiva, previsto en el decreto 861/93.

En definitiva considero que los adicionales o suplementos que fueron otorgados por el decreto 861/93 y luego por la resolución 1-CEPREM-94 que ahora se impugnan constituyeron un beneficio para los agentes que se desempeñaron con nivel de Jefatura en forma temporaria, logrando así un aumento de sus remuneraciones, los cuales fueron aceptados en los términos allí establecidos y según la política salarial fijada por el Jefe de Gobierno en los términos de los arts. 102 y 104, inc. 9º) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

A mayor abundamiento, cuadra agregar que siendo el concepto 033 un adicional de carácter excepcional, percibido exclusivamente por aquellos agentes que desempeñaban cargos de conducción que fueron suprimidos como resultado de la reforma del Estado Municipal, no puede considerarse que presente los caracteres de habitualidad y generalidad propios del salario.

Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia, el 14/09/2005, in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Ruiz, María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expte. Nº 3879/05, analizó el carácter no bonificable por antigüedad de las asignaciones previstas en los decretos Nº 4748/90 y 1442/98 y resolvió revocar la sentencia de la Excma. Cámara que declaró el carácter bonificable de dichos adicionales.

Al respecto, dijo el Máximo Tribunal local que “...ocluir la potestad de diseñar una política salarial (...), al imponer, en sede judicial, por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA (...). Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las reglas constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas” (conf. voto Dr. Luis F. Lozano).

En mi opinión, los argumentos expuestos por el Tribunal Superior para admitir la validez de los decretos 4748/90 y 1442/98 también dan fundamento a la validez de los decretos aquí impugnados.

c) Finalmente, cabe destacar que el decreto 468/04 estableció “a partir del 1º de marzo de 2004, una suma de carácter transitorio, remunerativo y mensual al personal que no se encuentre regido por un escalafón especial” (art. 1º).

Así toda vez que la propia norma especificó la calidad de remunerativo del concepto 114 “Antigüedad Adicional Reencasillamiento art. 5), estimo que cabe hacer lugar al agravio de la demandada ya que nada correspondía decidir al respecto.

V. En virtud de lo expuesto, estimo que V.E. debería hacer lugar al recurso de apelación de la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia en cuanto fue motivo de agravio.

Fiscalía, 4 de mayo de 2009.

DICTAMEN Nº10976-FCCAYT.

Fdo.: Dra. Daniela Ugolini

Fiscal ante la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo y Tributario

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